理解を深めようと熱意をもって真剣に取り組むTさんの姿が、事務所に良い緊張感と活気をもたらしてくれています！

私たちの事務所での経験を今後の社会生活に役立てていただけたらと期待しております。

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インターンシップ

最近、ちょっと残念だな、と考えさせられる判決がありました。

案件としては、（判決からは正確にはわからないのですが）大学の教授または研究者の夫と、公務員として働きながら大学院にも進学するような向上心溢れる妻の離婚の話なのですが、ともにプライドが高く、ことあるごとに衝突して、別居に発展。その過程で、妻が、当時、２歳４か月の長女を夫に無断で実家に連れ帰り、以後、５年１０か月間、はじめの方に６回娘にあわせただけで、その後は、夫が娘に会うのを拒否し続けたという案件です。

この案件では、婚姻関係が破たんしていことは明らかですので、離婚自体は認められるのですが、問題は、娘の親権者を誰にするか？です。

原審の千葉家庭裁判所松戸支部は、夫が妻に対し１００日程度娘に会うことを保障する計画を提出していることを重視して、親権者を夫にすることを認め、妻に対して長女を夫に引き渡すように命じました。相手に１００日の面会権を認めるから、自分を親権者にしてください、というのは従来なかった非常に進歩的な主張であり、この判決も画期的だったのです。

これに対し、東京高等裁判所は、「長女は妻のもとで安定した生活をしており、健康で順調に生育し、母子関係に特段の問題もなく、通学している小学校にも適応している」とか「年間１００日の面会は長女の負担になる」などといって、妻を親権者にするのが適当だと判決したのです。夫の面会権については判示していませんが、妻側は、月１回（年１２回か？）などと主張しておりました。

で、最高裁はどのような判断をしたかというと、（私にとっては）残念ながら、二審の東京高裁の判決を支持して、夫の上告を退けたのです。

私は、一審の松戸支部判決も、二審の東京高裁判決も読んでみましたが、松戸支部判決の方がはるかに説得力があるように思いました。

東京高裁判決の看過できないのは次の点。

１．妻が長女を連れ去ったことや、夫と長女との面会を長い間認めなかったことを、別居した当初、夫が仕事に忙しく長女の看護を委ねるのが困難だったからとか、結婚関係が破たんに瀕していて話し合うことも困難だったからとか、夫がマスメディアに娘との面会が認められないことを報道してもらおうとしていたから、等といって正当化しようとしているように思われる点。（ハーグ条約の観点からすると、こんなこと言っていたら怒られますよ。）

２．年間１００日間の面会交流について、妻宅と夫宅の往復で長女の身体に負担が生じるとか、学校行事への参加、学校や近所の友達との交流に支障が生じるおそれがあり、必ずしも長女の健全な育成にとって利益になるとは限らないとかと言っている点。（欧米では、これくらいの面接交渉の日数は珍しくないでしょう。例えば、Week Daysは妻宅、Week Endは夫宅などというのは良くある話です。）

３．逆に、月１回の面接交流について「当初はこの程度の頻度で面会交流を再開することが長女の健全な育成にとって不十分であり長女の利益を害するとは認めるに足りる証拠ない。」などといっている点（逆に、月１回で十分という証拠はあるのか聞きたい。東京高裁の裁判官は、自分の子供と月１回６時間程度しか会えなくて、それで良いと考えているのかしら？）

私が最も嫌なのは、東京高裁判決は、配偶者の一方が無断で子供を連れ去って、子育ての最も重要な時期に、長年、他方に会わせないという非常に残酷なことをしているのに、むしろ、それをして既得権益を積み上げていった方が良い結果がでるという「やり勝ち」を奨励する結論になっていることです。

でも、こういう「やり勝ち」を許していたら、なんで司法があるの？ということになると思うのですが、そうではないのですかね（悩みます。）

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親権者争い

霞が関にある弁護士会館は日比谷公園の向かいにあり、休憩スペースからは日比谷公園を上から見下ろすことができるので、都会の中にある自然を観ながら休憩している方（多くは弁護士）をよく見かけます。

最近休憩スペースから日比谷公園側を観てみると、帝国ホテルの並びに一つだけ突出した巨大なビルが建設中でした。調べてみると新日比谷プロジェクト（仮称）という高層ビル計画だそうです。高さは約191ｍになるそうで、最近建設された渋谷ヒカリエが約182ｍなので、それよりも9ｍ程度高い高層ビルになります。

この高層ビルはオフィスビルですが、低層階は商業施設になり、巨大な映画館も入るということなので、映画好きとしては今から楽しみです。

この高層ビルは日比谷公園沿いの他の建物と比較すると、一つだけ目立って高いので、そんなに高いビルが建てられるのかなぁと、違和感がありました。

というのも、ご存知の方も多いと思いますが、たとえ自分の土地だとしても、自分で自由に高さや大きさを決めて建物を建てられるわけではなく、建築基準法や都市計画法等の規制がかかり、ビルを建てるにしてもその高さには限界があるためです。

建築できる建物の高さについて説明すると、まず建物を建てようとする土地の面積（敷地面積）のうち建物を建築することが可能な面積（建築面積）が地域によって異なります。この敷地面積に対する建築面積の割合を「建ぺい率」といいます（建築基準法53条）。例えば建ぺい率が60％だと、100坪の土地に、最大60坪の面積に建物を建築することができます。

次に、敷地面積に対する、建物の床面積の合計（延床面積）の割合も地域によって決まっており、これを容積率といいます（建築基準法52条）。この容積率によって建築する建物の高さの限界が決まります。ただし、延床面積のうち、例えばエレベーターの面積分は容積率の計算対象にはならない等の取扱いがなされています。

容積率は住居地域なら200％や300％程度になりますが、低層住居専用地域ならもっと低くなり、例えば田園調布の容積率は80％程度しかありません。商業地域は概ね600％～800％になるため、商業地域では高い建物を建てることができます。

さて、本件の日比谷の高層ビルの所在地である東京都千代田区有楽町一丁目1番の建ぺい率と容積率を調べてみると、建ぺい率が80％、容積率が900％と定められていました。

また、公示されている建築計画をみると、敷地面積は約10,702㎡で、延床面積のうち容積率の対象面積は約155,180㎡でした。

ここで容積率の対象になる延床面積から容積率を計算してみると、155,180㎡÷10,702㎡×100＝1450（％）となり、この地区の容積率900％を550％も超えていました！

それではこの高層ビルは違法建築なのか、というとそうではなく、実は「都市再生特別措置法」という法律によって、「都市再生特別地区」の都市計画決定を受ければ、容積率等の制限の緩和を受けることができるのです。

その観点から東京都千代田区有楽町一丁目1番を調べてみると、きちんと都市再生特別地区の都市計画決定を受けており、容積率が「900％」から「1450％」に緩和されています（都市再生特別地区状況一覧http://www.kantei.go.jp/jp/singi/tiiki/toshisaisei/04toushi/h270401ketteijoukyou.pdf）。

この都市再生特別地区の都市計画決定を受けて、高層ビルや延床面積の大きい建物を建築している例は結構あります。上述の渋谷ヒカリエや、丸の内のJPタワー、銀座の歌舞伎座タワーやGINZA SIX、大阪のあべのハルカス等があります。

最近の高層ビルは、スタイリッシュなものが多く、どのように空間を生かし、どのような機能性を有しているのかを見るのは面白いですね。

今回の日比谷の高層ビルは、来年1月に工事が完了するそうなので、出来上がったら見に行ってこようと思います。

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堀江貴文氏が創業者であり、役員も務めているインターステラテクノロジズ社が、観測ロケットの「MOMO」を7月30日に打ち上げました。

MOMOは全長10m、重さ1トンで、目標高度の100kmには約4分で到達できる能力を持つ観測ロケットだそうです。

打ち上げ当日は、多数の報道陣が集まっていましたが、MOMOは打ち上げ後、高度約20kmに達した時点で緊急停止した末に、沖合に落下してしまいました。

目標の100kmには遠く及ばず、打ち上げは“失敗”だったという声が叫ばれています。

しかし、MOMOは、地上から緊急停止コマンドを送るまで正常に作動していたらしく、また今後のロケット開発に多くの情報を提供して貢献するでしょうし、本当の意味での失敗とはいえないと思います。今回の打ち上げは、まだまだ民間企業のロケット打ち上げが一般的ではない中での打ち上げであり、しかも低価格でコンパクトなロケットというコンセプトを持って臨んでいる、いわば挑戦です。そのため、今回の打ち上げは、失敗ではなく今後の宇宙開発にとって大きな一歩になることは間違いないでしょう。

堀江氏やインターステラテクノロジズ社の方々には、まだまだ挑戦し続けて欲しいと思います。

ところで、今回のMOMOの目標高度である「100km」ですが、なぜ100kmかというと、高度100kmの空間は宇宙空間とみなされるからです。

もっとも、条約や法律のどこかに、高度100kmが宇宙空間である、と定められているわけではありません。

国際航空連盟（スカイスポーツの国際組織）が宇宙空間と大気圏の境界を高度100kmと独自に定め（この境界をカーマン・ラインといいます。）、その基準に皆が慣習として従っているに過ぎません。ちなみにアメリカのNASAもこの慣習に従っています。

慣習ではなく、早く条約で「宇宙空間」を定義してしまっても良いのではないかと思います（近年国連でも検討課題としているようです）。

この定義付けがなかなか進まない理由として、宇宙条約によって、宇宙空間の国家による領有が禁止されていることが挙げられるでしょう（宇宙条約2条）。

宇宙空間を国家が領有することはできず、宇宙空間より下が各国の領空になるため、厳密に宇宙空間が定義されると自分の国の領空が制限されてしまうとでも考えるのでしょうか。しかし、高度100kmまで領有権が確保できたら十分でしょう。

宇宙への進出という遠大な目的のために、まずは宇宙空間の定義を行うという一歩を踏み出して欲しいところです。

翻って今回のMOMOのロケット打ち上げは、宇宙開発にとって大きな一歩となりました。MOMOに触発された子どもたちが、将来宇宙飛行士や、宇宙開発の技術者・関係者になるかもしれません。

これからも日本だけでなく世界中の宇宙開発に期待したいです。

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今月7日（平成29年7月7日）、基本給にあらかじめ割増賃金を含む旨の合意の有効性が問題になった最高裁判決が出た。結論は、当該合意によって割増賃金が支払われたということはできない、というものである。

http://www.courts.go.jp/app/files/hanrei_jp/897/086897_hanrei.pdf

事件の当事者は、勤務医とその勤務先である医療法人である。事実の概要をシンプルにすると次のとおり。

・年俸1700万円。その内訳は、(1)本給月額86万円、(2)諸手当月額34万1000円、(3)賞与（本給3か月分相当額を基準に成績勘案）。

・週5日勤務。所定労働時間は午前8時30分から午後5時30分まで（休憩1時間）。時間外労働あり。

・時間外労働については、医師時間外勤務給与規程に定めがあるが、これによるとすべての時間外労働が時間外手当の対象とはなっていない。

・上記規程に基づく時間外手当以外の時間外労働に対する割増賃金は、年俸1700万円に含まれることが合意。ただし、当該年俸のうち割増賃金に当たる部分は明らかにされていなかった。

・勤務医側は、割増賃金が支払われていないとして、その支払いを求めた。

原審である東京高裁平成27年10月7日判決の判断の要旨は、次のとおり（最高裁判決から引用）。

「本件合意は、上告人の医師としての業務の特質に照らして合理性があり、上告人が労務の提供について自らの裁量で律することができたことや上告人の給与額が相当高額であったこと等からも、労働者としての保護に欠けるおそれはなく、上告人の月額給与のうち割増賃金に当たる部分を判別することができないからといって不都合はない。したがって、本件時間外規程に基づき実際に支払われたもの以外の割増賃金（略）は、上告人の月額給与及び当直手当に含めて支払われたものということができる。」

この原審の判断は、基本給の中の割増賃金に当たる部分が判別できないことを認めつつも、実質的に労働者保護に欠けるおそれはないとして、合意どおり、割増賃金が支払い済みとしてOKという立場であったといえる。

これに対して最高裁の立場はーーNO。今回、最高裁は、過去の最高裁判決を参照しながら、労働基準法37条の趣旨を説き、同趣旨から、「割増賃金をあらかじめ基本給等に含める方法で支払う場合においては、……労働契約における基本給等の定めにつき、通常の労働時間の賃金に当たる部分と割増賃金に当たる部分とを判別することができることが必要であ」るとして、今回の合意によって、割増賃金が支払い済みということはできないと判断した。なお、判別可能性が必要という判示の箇所では、（a）最高裁平成6年6月13日判決［高知県観光事件］、（b）最高裁平成24年3月8日判決［テックジャパン事件］、（c）最高裁平成29年2月28日判決を参照しているが、

私は、弊事務所のブログにて、このうち（b）のテックジャパン事件をとりあげている（2012年4月15日付、http://blog.tplo.jp/archives/5498638.html）。

最高裁は労働基準法37条の趣旨について、以下のとおり解釈している（この解釈については最高裁昭和47年4月6日判決を参照しているが、今回、明確に判示したことの意義は小さくないと思われる）。

「労働基準法37条が時間外労働等について割増賃金を支払うべきことを使用者に義務付けているのは、使用者に割増賃金を支払わせることによって、時間外労働等を抑制し、もって労働時間に関する同法の規定を遵守させるとともに、労働者への補償を行おうとする趣旨によるものであると解される……また、……労働基準法37条等に定められた方法により算定された額を下回らない額の割増賃金を支払うことを義務付けるにとどまるものと解され、労働者に支払われる基本給や諸手当（略）にあらかじめ含めることにより割増賃金を支払うという方法自体が直ちに同条に反するものではない。」

前述した原審東京高裁も、労働基準法37条の趣旨は同じ方向で、つまり、労働者保護のため（うち、補償の面にウェイトをおいていると推察される。）ということで解釈していたけれども、最高裁としては、ざっくりと労働者保護とまとめてしまうのではなく、「時間外労働を抑制するという目的のために法定された額を下回らない割増賃金の支払いを使用者に義務付ける」という点にウェイトをおいていると思われる。それ故、いくら年俸1700万円であろうと、そもそも使用者が（もちろん労働者も）法定された額を下回るか否かがわからないような合意が許されてしまうのであれば時間外労働を抑制するという目的が達成されないためNG、としたのであろう。

個人的には、今回の事件は、モルガン・スタンレー事件（東京地裁平成17円10月19日判決・判タ1200号196頁）を想起させるものであった。同事件は、外資系証券会社モルガン・スタンレーの従業員であった者が労基法37条の割増賃金の支払いを求めたものであり、同従業員は、1年間に年間基本給として2200万円余及び裁量業績賞与約5000万円と多額の報酬の支給を受けていたが、会社側はこれらの報酬に割増賃金は含まれていると反論した。東京地裁は、同従業員の請求を棄却した。すなわち、会社側の反論を認めた。

この東京地裁でも労働基準法37条の趣旨に立ち返りつつも、同事件の場合には、(1)給与は労働時間数いよって決まっているのではなく、会社にどのような営業利益をもたらし、どのような役割を果たしたのかによって決められていること、(2)会社は当該従業員の労働時間を管理しておらず、仕事の性質上、自分の判断で営業活動や行動計画を決め、会社もこれを許容していたこと、このため、そもそも当該従業員がどの位時間外労働をしたか、それともしなかったかを把握することが困難なシステムとなっていること、(3)当該従業員は会社から受領する年次総額報酬以外に超過勤務手当の名目で金員が支給されるものとは考えていなかったこと、(4)当該従業員は高額の報酬を受けており、基本給だけでも月額183万3333円を超える額であり、1日70分間の超過勤務手当を基本給の中に含めて支払う合意をしたからといって労働者の保護に欠ける点はないとして、当該趣旨を没却するおそれがないと判断した。

この事件が、今の最高裁まであがっていたら、おそらくNGであった、東京地裁の判断は否定されていたのではないか、と思われる。モルガン・スタンレー事件のようなケースへの対応は、現行の労働基準法の解釈の域を超えており、最高裁が判別性要件が欠ける事案でOKを出すことはないと思われる。

法改正（例えば、今、ホットとなっているホワイトカラー・エグゼンプションなど）をして解決するかどうかという立法的問題だと考えられる。 

実務的には、各企業で、明瞭に区分されていなかった判別不可能な固定残業代制度を判別可能にするように対策が進んでいるというのが実感であるが、まだまだ理解が浸透していなかったり、過去の部分（時効が完成していない債務）をどうするのかという問題を抱えている企業も少なくないと思われる。

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