このブログでも既に取り上げましたが、最高裁は、本年1月に、専ら節税目的の養子縁組であっても直ちに縁組意思がないということはできないとの判決を出しました。
事案は、亡きAの長女X1と二女X2が、Aの長男Bの息子（Aの孫）Yに対して、AとYとの養子縁組は、民法802条1号の「当事者間に縁組をする意思がないとき」に該当することを理由に、養子縁組の無効確認を求めたものです。
一審は、縁組意思はあったと認定し、控訴審は、縁組意思はなかったと認定しています。
最高裁では、次のとおり判示して、Yを勝たせました。つまり、縁組意思はあったと認定したわけです。
「養子縁組は、嫡出親子関係を創設するものであり、養子は養親の相続人になるところ、養子縁組をすることによる相続税の節税効果は、相続人の数が増加することに伴い、遺産に係る基礎控除額を相続人の数に応じて算出するものとするなどの相続税法の規定によって発生し得るものである。相続税の節税のために養子縁組をすることは、このような節税効果を発生させることを動機として養子縁組をするものにほかならず、相続税の節税の動機と縁組をする意思とは、併存し得るものである。したがって、専ら相続税の節税のために養子縁組をする場合であっても、直ちに養子縁組について民法802条にいう「当事者間に縁組をする意思がないとき」に当たるとすることはできない。
そして、前記事実関係の下においては、本件養子縁組について、縁組をする意思がないことをうかがわせる事情はなく、「当事者間に縁組をする意思がないとき」に当たるとすることはできない。」
（私の感想）
1. 本件のケースについて、最高裁は、「本件養子縁組について、縁組をする意思がないことをうかがわせる事情はなく」と言っていますが、控訴審における本件の事実認定を見ると
(1) 本件の養子縁組は、Aの妻が亡くなった直後に、B、Bの妻及びBの税理士がAの自宅を訪問して、Y（約1歳）と養子縁組することによる節税メリットについて説明し、それを受けて行われたものであること
(2) 養子縁組以降、AとYは同居しておらず、面会することもなかったこと
(3) Bはクリニックの院長を務める医師であり、資産も保有し、Yを養育できない環境にはないこと
などが認定されていますので、一般人の感覚からすると、「本件養子縁組について、縁組をする意思がないことをうかがわせる事情」は「あった」ということになるのではないでしょうか。
2. また、最高裁は、「相続税の節税のために養子縁組をすることは、このような節税効果を発生させることを動機として養子縁組をするものにほかならず、相続税の節税の動機と縁組をする意思とは、併存し得るものである。」というのですが、この「併存しえる」という部分を重視すると不都合な結果が出てくるのではないかと思います。
例えば、過去の判例で、縁組意思がないと判断されているものを挙げると、
(1) 旧法のもとで去家を禁止されていた法定推定家督相続人である女子を他家へ嫁がせるための便法として、他の男子を一時養子とするいわゆる借養子縁組（最判昭和23.12.23民集2-14-493）
(2) 戸主や嗣子に与えられていた兵役免除を目的として二男以下の者が養子縁組をする兵役養子（大判明治39.11.27刑録12-1288）
(3) 芸子家業をさせることを目的とするいわゆる芸子養子（大判大正11.9.2民集1-448）
(4) 女子の婚姻に際し家格を引き上げるためにされる仮親縁組（大判昭和15.12.6民集19-2182）
などがあるようなのですが、これらの判例の中に現れた様々な動機部分と縁組意思は「併存しえないか？」と言われると、どのような動機であれ、真に親子関係を創ろうという意思は持ち得るのですから、「併存しえる」と言えなくもないでしょう。
4. で、縁組意思の学説は、大雑把に、次のようなものがあるようですが、いずれも判例の立場を統一的に説明できないようです。
(1) 実質的意思説
習俗的標準に照らして親子と認められるような関係を創設しようとする意思
(2) 形式的意思説
縁組の届け出をしようとする意思
(3) 法律的定型説
民法上の養親子関係の定型に向けられた効果意思
5. そこで、この判例を契機に、つらつらと考えてみましたが、判例の立場は、次のように説明できるのではないでしょうか（自分ではオリジナルな意見ではないかと思っていますが、それは浅学なだけで、既に同じようなことを言っている人がいるかもしれません。
すなわち、日本の場合、養子縁組は、（特別養子縁組の場合を除き）当事者の意思で自由にできます。役所に養子縁組届を提出するときも、実質的意思説がいう「真に親子として認められるような関係を創設しようとする意思」があるかどうかなんて確認されません。形式的に記載事項がきちんと書かれているかチェックされるだけです。したがって、制度的に本来の養子縁組制度の趣旨から逸脱した様々な届け出がなされることになります。それを裁判所でいちいち無効などと判断していては、社会的にかなりのコストがかかってしまいますし、大変な混乱が生じるおそれがあります。したがって、裁判所のスタンスとしては、（実質的意思説を採用しているなどと思わせつつ、実際は形式的意思説的に）縁組意思を広く有効にできるように運用しつつ、その時代、時代で、どうしても認めることができないようなもの（その時代の公序良俗に反するようなもの）だけを縁組意思を無効とするというものではないでしょうか。
6. で、冒頭に戻って、節税目的の縁組についてですが、先日のブログで触れたとおり、現在、節税目的の縁組はかなり広汎に行われており、ある調査によると5億円以上の相続財産があるケースの約4割で節税目的の縁組が行われていたとのこと。これを無効ななどと言うと、縁組無効確認の裁判が頻発して大混乱になる可能性があるので、最高裁としても、「併存しうる」などと変な理屈を持ち出して無効とは言えなかったのではないかと・・・・。幸いにして、この種の案件が問題となるのは相続開始後の相続人間であり、（一番事実を知っている）被相続人は亡くなっているので、死人に口なしで、多少無理があるとは認識しつつも「縁組をする意思がないことをうかがわせる事情はなく」などと言いきってしまえばいいですしね（冗談です）。
7．ただ、さらに翻って考えてみると、実際に行われている節税目的の養子縁組のケースで、当事者間に真に親子関係を作ろうとする意思などあるケースはほとんどないと考えられ、それなのに、縁組意思があるなどと言わなければならないのはやっぱりおかしいと思います。
そこで、このような判断をせざるを得ない現行の制度自体を変えることはできないかしら。具体的には、当事者の意思で、ほぼ無審査でできてしまうというのはおかしいので、本当に親子関係を創ろうとする意思の有無を事前に裁判所なり公証人なりにチェックさせるような制度にできませんかね？
