カテゴリ:投稿者別 >   弁護士 飛田 博

あけましておめでとうございます。16()から本年の業務を開始いたしました。今年もどうぞよろしくお願いいたします。

 

飛田&パートナーズ法律事務所は、銀座6丁目(通称:銀座シックス)の昭和通りを築地側に越えた新橋演舞場の近くにあります。このあたりでは、現在、ビルの建て替えが急速に進んでおり、そのほとんどがホテルになるようです。これもオリンピックを控えた2020年という年を象徴しているのかもしれません。

 

ところで、なぜ建て替えが進んでいるかと言うと、もともと銀座は古い街で、築40年~50年経過している建物が多いからですが、その他に、耐震の問題があります。2013年に耐震改修促進法が改正され、旧耐震基準の大規模建物については耐震診断が義務付けられるともに、もし震度6強以上の地震により「倒壊・崩壊する危険性が高い」と判明される場合、耐震診断の提出を受けた自治体が、その結果を公表することになりました。そのため、2018年ころから、耐震診断の結果が公表され始め、日経新聞の同年1126日の記事では「『倒壊危険高い』首都圏に140棟、旧耐震基準の大型建物」と言う見出しの記事も出ました。それらの記事により、渋谷の「109ビル」、新橋の「ニュー新橋ビル」等々の有名な建物も耐震に問題があることが判明したことを覚えている方も多いかと思います。(ちなみにそれらのビルは、補強または建て替えが進められています。)。そこで、ビルのオーナーとしては、耐震に問題がある以上、これは放っておくことができないとして、建物の建て替えを進めているのでしょう。

 

では、耐震の診断の結果、耐震性に問題があるとされたにもかかわらず、そのまま放っておいたらどうなるのでしょうか? 耐震改修促進法第11条は、「〔ビルの〕所有者は、耐震診断の結果、地震に対する安全性の向上を図る必要があると認められるときは、〔中略〕耐震改修を行うよう努めなければならない。」と定めていますが、これは「努めなければならない」という文言からわかるとおり、努力義務にとどまり、耐震改修をする法的な義務があるわけではありません。ですから、現状でも、耐震性に問題がありながら、耐震改修をされず存続している建物がたくさんあります。では、本当に震度6以上の地震が起こって建物が倒壊し、入居者やその建物の利用者に被害が出た場合、ビルのオーナーはその被害を賠償しなければならないのでしょうか?報道によれば、政府の地震調査委員会が策定した全国地震動予測地図(2015年版)によると、今後30年間に震度6以上の直下型地震が来る確率は、横浜市役所で78%、東京都庁で48%とのことですので、これは切実な問題です。

 

これを法的に考えると、民法709条の不法行為の問題となり、同条1項は、「故意過失によって他人の権利を侵害したものは、それによって生じた損害を賠償しなければならない。」と定めています。そして、過失とは、あらかじめ損害の発生を予見でき、回避も可能だったのに、その予見または回避義務を怠り、損害を発生させることと理解されています。したがって、耐震診断によってビルの倒壊や入居者または利用者の被害を予測でき、かつ物理的には耐震工事などを実施することにより被害の発生を回避することができたのにもかかわらず、被害が発生してしまった場合には、過失ありと判断され、民法709条の損害賠償責任を負わなければならないとも考えられます。しかも、建物のような土地の工作物の場合、民法717条に工作物責任という不法行為の特別規定があり、工作物の所有者は無過失責任終わっなければならないと規定されています。したがって、民法709条の「過失」についての議論をすることなく、同法7171項の工作物責任によって、当然に建物の所有者は地震によって発生した被害(損害)を賠償しなければならないと考えるのが自然なように思います。

 

ところが、少々複雑な問題があります。それは端的にいうと、建築基準法上、昭和56年に建物の耐震基準が旧耐震から新耐震に変ったわけですが、変更後も、旧耐震の建物は、違法ではなく、既存不適格建物として適法建物である(建築基準法32項参照)と解釈されていることに起因しています。少々説明が長くなりますが、お付き合いください。

 

前提として、民法717条1項は、「土地の工作物の設置又は保存に瑕疵があることによって他人に損害を生じたときは〔中略〕所有者がその損害を賠償しなければならない。」と規定しているのですが、この工作物の「瑕疵」(かし)とは、「通常備えているべき安全性を欠いていること」をいい、「設置の瑕疵」とは当初の設置段階から瑕疵があること、「保存の瑕疵」とは設置後管理等が悪くて瑕疵があることになったことをいうとされています(ここまでは特に異論がないと思います。)。そうすると、旧耐震の建物については、建築時には当時の基準で耐震性をクリアーしていたので、「設置の瑕疵」があるとはいえないので、「保存の瑕疵」があるかが問題になるわけですが、前述のとおり、耐震基準が旧から新に移っても、法的には適法建物なのであるから「保存の瑕疵」があるとはいえないのではないか?という疑問があるのです。

 

この疑問を強める判例もあります。それは、 仙台地判昭和5658日 で、事案は、1978年の宮城沖地震で、ブロック塀が倒れ、通行人が死亡したので、遺族がブロック塀の所有者に損害賠償請求をしたというものです。この事案では、ブロック塀が、建築基準法改正後の新しい耐震基準に適合しなくなっていましたが、所有者には、法令上の補修や改造義務はなく、一般にそのような補修や改造を期待することもできないから、「保存の瑕疵」もないと判断されたのです。この判決の論理に従えば、耐震改修促進法によって、旧耐震基準の大規模建物の所有者には、耐震診断をして、耐震診断の結果、耐震性能が不足していることがあきらかになっても、耐震改修をする法的義務はないと解されていることから、「工作物の保存の瑕疵」があるとはいえないのではないか?という解釈が成り立つわけです。

 

で、私は頭を悩ましていたのですが、最近、この問題に明快な回答を与える論文を発見しました。TMI法律事務所の富田裕弁護士が日本不動産学会誌第28巻第3号に発表している「工作物責任との関わりでいる耐震改修促進法の改正の考察」(https://www.jstage.jst.go.jp/article/jares/28/3/28_97/_pdf)という論文です。201412月の雑誌なので、耐震改修促進法の改正直後には既に、現在私が悩んでいるような問題について検討がされて、一定の回答が出ていたのですね。ちなみに、富田弁護士は、一級建築士で、社団法人日本建築士事務所協会連合会の理事もされているようですので、その道の専門家です。

 

富田弁護士は、「改正後の耐震改修法の規律は、ある建築物について、一方で「地震の振動及び衝撃に対して倒壊し、又は崩壊する危険性が高い。」と公表しつつ、この建築物について、改修の法的義務はないとする。この規律は、いわば「地震により崩壊する危険が高い」ものの放置を認めるという矛盾を内容した規律である。」と端的に指摘しつつ、民法7171項の「保存の瑕疵」の解釈との関係では、「危険性が高い建物」と評価された以上、通常備えるべき安全性を備えた建築物とはいえないので、瑕疵ある工作物と判断すべきであり、この瑕疵は、後発的瑕疵ということになるから、「保存の瑕疵」と解釈すべきであると主張するのです。そして、法社会学の観点からしても、そのように解釈することで、危険な建物の改修が進められることになるので望ましいこと、前述の仙台地裁の判決も、「すべて新規の技術に従って在来のブロック塀を補修ないし改造することが法令によって要求されるか、或いはそうでなくても、その指摘がされて一般に行われていたような特別な事情があれば格別」という例外を設けているので、耐震改修法上、建物の危険性が公表されるに至ったような場合には、この特別な事情があると考えられるので、このような結論は判例とも矛盾しないというのです。

 

そして、富田弁護士は更に踏み込んでいて、民法7171項の工作物責任は一次的には占有者に発生し、ただ「占有者が損害の発生を防止するのに必要な注意をしたときは」所有者に無過失責任を負わせるという構成になっているのですが、「建物所有者が建物を貸しに出し、賃借人が当該建物を借りて店舗を営んでいる場合において、当該建物の危険性が公表された時、店舗を運営する占有者は、店を別の安全な建物に移転させ、当該建物から退去することで事故の発生を防止することができる。そうであれば、建物の占有者も事故の発生を防止することはできるから、占有者にも責任があるとすべきである。」というのです。これは、危険性があるとして公表された建物内で営業しているテナントにとっては、かなり影響を与える解釈だと思います。

 

というわけで、新年早々から長い原稿になってしまい、申し訳ありません。
ただ、上記のような解釈がありますので、今後ますます旧耐震の大規模建物の耐震改修や建て替えが進むようになるでしょう。
今後の動向に注目したいと思います。

 先日、あるクライアントから、「私の会社では、土地を借りて、建物を建てており、その際、借地権の登記をしたが、その借地権の存続期間が来年満了する。この場合、借地権の存続期間の記載を変更しておく必要があるでしょうか?」という質問を受けました。

 この質問を分析すると、登記簿上、存続期間が終了してしまっている借地権登記には対抗力があるのか?という問題になります。

 

 すなわち、賃借権は、対象となる物を直接的に使用できる権利(物権)ではなく、賃貸人という人に対して対象物を借りるよう請求する権利(債権)なのですが、対象物が不動産等の場合には、登記することが認められており、登記すれば、物権化して、他の物権(所有権、永小作権、抵当権等々)その不動産に対し新たに権利を取得した者と民法177条の対抗関係に立つと考えられています。

 たとえば、土地について賃借権を有している者が、その賃借権を登記すれば、その土地を賃貸人から新たに取得した者(新しいオーナー)との間で対抗関係に立ち、賃借権の登記の方が所有権移転登記よりも先行しますので、その賃借権を新しいオーナーに対抗できる(賃借権の存在を新しいオーナーに主張できる)ことになります。

 もしこの場合に賃借権登記がなかったとすると、「売買は賃貸借を破る」の原則に従い、新しいオーナーは、賃借人に対し所有権に基づいて土地の明渡しを請求できるということになります。

 ただし、明治の時代に、この「売買は賃貸借を破る」の原則が過酷な状況を生ぜしめたため、明治42年に「建物保護ニ関スル法律」(現在の借地借家法第10条第1項)が制定され、借地上に借地権者の建物がある限り、借地権登記がなくても、その借地権は対抗力を有する、ということになりました。したがって、現在では、この問題はあまり重要ではなくなっています。

 

 しかし、借地上に建物がない場合には、依然、この問題は重要性を有します。特に、近時は、太陽光発電で、借地上に建物がないが借地権登記がある借地権が大量に発生したので、20年後ぐらいには、この論点は大きな問題になっているかもしれません。

 

 で、回答はどうなんだ?ですって。

 実は、リサーチはしてみたものの、この問題に直接的に答えている文献を発見できず、よくわからなかったのです。

 不動産登記法上は、借地権の存続期間について変更登記を認めているので、存続期間が満了した場合には変更できることはわかるのですが、変更しなければ登記として無意味になるのか(対抗力が認められなくなるのか?)という点についてはどうもはっきりしません。

 

 このように悩んでいたところ、現在、法務省の法制審議会の民法・不動産登記法部会で審議されている「所有者不明問題」の資料9(http://www.moj.go.jp/content/001301735.pdf)に興味ある記述を見つけました。

 それは、資料9の第5の1(4)「登記記録に記載された存続期間の満了している権利(地上権、永小作権、賃借権及び採石権)に関する登記の抹消手続の簡略化」(18頁)という部分です。

 その箇所の「補足説明」には、

 

「登記義務者の所在の把握が困難である場合には、〔中略〕実体上は既に存続期間の満了等により消滅している用益権(地上権、永小作権、賃借権及び採石権)に関する登記が抹消されないまま残存することがあり、〔中略〕不動産の円滑な取引を阻害しているとの指摘がある。

2 地上権、永小作権及び賃借権については、それぞれ、賃借期間の定めがあるときはその定めが登記事項とされており(不動産登記法第78条第3号、第79条第2号、第81条第2号)、採石権については、存続期間が必要的記載事項とされている(同法第82条第1号)。そこで、登記記録に記録された権利の存続期間が満了し、かつ、そこから更に一定期間(例えば5年)が経過している場合には、当該権利が既に消滅している可能性が高いことを踏まえ、登記義務者の登記記録上の住所への通知(注1)及び公告により登記義務者の手続保障を図った上で、異議がないときは、登記権利者が単独で当該権利の抹消をすることができるものとすることが考えられる(注2、注3)。」(18頁)

 

と記載されているのでした。この記述が、存続期間が満了している借地権登記の対抗力の問題をどのように考えているかわからなかったので、私の知り合いの法制審議会の関係者に聞いたところ、「存続期間が満了している賃借権登記の効力の問題は、文献もなく、学者に聞いてもよくわからないとのことで、明快な答えができない分野。だから、このような制度ができないかということ。」だそうです。

 

 私としては、私がリサーチで回答を発見できなかったのは、私の能力不足が原因ではないことがわかってホッとするとともに、借地権登記などという古くからある法制度にもこのようなまだよくわからない分野があるのだなと少々驚いた次第です。

 

 実践的には、(上記のような法改正がなされた場合はなおさらのこと、改正がなされなくても、「対抗力がない」と解釈されるリスクをとるわけにはいきませんので、存続期間満了の際には、速やかに、存続期間の変更登記をしておいた方がよい、ということになるでしょう。


最近、キャリステニクスという自重トレーニングの技術があることを知った。この本曰く、19世紀にバーベルが発明されるまで、筋トレといえば自分の体重(自重)を使ったキャリステニクスのことであり、その技術は、ウエイトトレーニングの盛流とともに滅びつつあったが、唯一、バーベルがなく、しかし生きていくには強さが必要とされる刑務所内で生き残っていたとのこと。この本は、著者が刑務所内でキャリステニクスに出会って、実践して、その知識をまとめたものだ。キャリステニクスの世界ではバイブル的な存在らしい。

 

もっとも、ちょっとウエイトトレーニングをかじったことがある人にとっては、この本に書いてあることはとてもシンプルだ。自重トレーニングを

プッシュアップ系

スクワット系

プルアップ系

レッグレイズ系

ブリッジ系

ハンドスタンド・プッシュアップ系

のビック6に分け、それぞれについて、ステップ1から10の種目を紹介している。ステップ1は本当に簡単な種目、ステップ10は、ワンアーム・プッシュアップ100レップス1セット(片腕ずつ)とかワンレッグ・スクワット50レップス2セット(片脚ずつ)など、こんなことできる人いるの?というレベルのものだ。ビック6それぞれについて、ステップ1の種目から始め、ステップ10まで進むようプログラムが組まれている。

 

面白いなと思ったのは、ビック6の中に、ブリッジとハンドスタンド・プッシュアップ(逆立ち系種目)が入っている点。ブリッジは、背骨周りの筋肉を鍛えるため、ハンドスタンドは、肩周りを鍛えるためらしい。これらの種目は、通常のウエイトトレーニングにはない。

 

これで大丈夫なのかな?と思ったのは、トレーニングの頻度と量。著者の推奨するスケジュールでは、ビック6のそれぞれについて週1回、2から3セットとのこと。残りの日は、筋肉の回復に当てる。ただ、そうすると、月曜日にプッシュアップを10レップス2セットから3セット行えば、次のプッシュアッップは、翌週の月曜日ということだ。1回のトレーニング時間は10分程度だろう。はたしてこれで筋肉に効かせることができるのだろうか?

 

この自重トレーニング(キャリステニクス)について調べている過程で、YouTubeで“Street workout”という競技があることを知った。これは、自重トレーニングに鉄棒等のアクロバテックな技を取り入れてパフォーマンスするもので、2000年以降にヨーロッパで人気となり、今では世界大会も開かれているらしい。これが凄くかっこいい。51歳のおじさんが簡単にできるものではないが、すごく憧れる。

 

とりあえず、毎日10分で良いので、自重トレーニング(キャリステニクス)始めようと思います。昨日公園で懸垂やってみたら1回しかできなかったので、年末までに10回をクリアーして、鉄棒のマッスル・アップという技ができるようになることを目標にしよう。

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昨日(2019年9月4日)の日本経済新聞朝刊3頁に「民事裁判 審理期間1/3に」という注目すべき記事が出ていました。

(以下「抜粋」)

「最高裁や法務省が参加する研究会が民事裁判〔中略〕の審理を半年以内に終える新制度を検討していることがわかった。」

「最高裁の統計によると、証人尋問が行われるなどして18年に終わった一般的な民事裁判では第1回口頭弁論から結審まで平均16ヶ月を要した。数年かかる場合もある。」

「新制度では終結時期を決め、争点を絞り調べる証拠などを減らす。」

「迅速な訴訟に向けた裁判のIT(情報技術)化が2023年度以降の完了を目標に進んでおり、それに合わせて新制度の導入を目指す。」

「新制度は短期間で集中的に審理するため、訴訟当事者には訴状や準備書面をウェブ上で裁判所に提出するよう義務付ける。書面の提出は3通までとし、文字数やページ数も統一することを想定している。」(同朝刊社会面)


(飛田の感想)
全面的に賛成。実務をしていると本当に裁判には時間がかかりすぎていると実感する。中には、あまりに裁判が長期化しているので、当事者双方とも嫌気をさし、しょうがないので、しぶしぶ和解している例も散見される。これでは、裁判が事件を解決したのではなく、時(とき)が事件を解決したという感じだ。

 もっとも、これについては、裁判所の責任というよりは、弁護士の責任が大きいだろう。迅速に案件を処理できるような組織的な事務所体制になっていないとか、また、褒められた例ではないが、負け筋の案件などでは、わざと事件の進行をゆっくりしようとする誘惑がある。弁護士は依頼人の利益のために働いているので、必ずしも、このこと自体を責めることはできないが、ただ、現状の制度や運用が、昔ながらの弁護士事務所の体制や、進行を遅らせることができてしまう原因となっていることが問題だ。したがって、制度の方を変える必要がある。

 ただし、1点問題がある。同記事によると、「原案では原告が提訴時に新制度の利用を申し立てて被告も同意した場合、原則6ヶ月以内に審理を終える。」とある。しかし、現状一番問題となっているのは、被告の方が負け筋で、「次の期日は2ヶ月先でないと入りません。」などと進行を遅らせられるような案件だ。もちろん、当初から証拠が薄い案件または途中で負け筋であることが判明した案件などでは、原告側が進行を遅らせようとする場合もある。したがって、6ヶ月以内に審理を終結するというこの新しい制度が当事者の申立てや、それに対する同意を要件にしてはうまく機能しないと思うのだ。

 私としては、6ヶ月というと今の運用よりも大分縮まるが、それでも当事者としては「長い」と感じると思うので、特別の事情がない限り、全ての民事事件において、原則6ヶ月以内に審理を終結するような制度設計すべきであると考える。
以上

 先日(7月21日)、参議院選挙が行われ、色々なことが話題になりましたが、ワイドショー的に1番インパクトがあったのは、「NHKから国民を守る党」(N国)が比例区で約2%の得票を獲得し、党首の立花孝志氏が参議院議員になったことでしょう。この立花孝志氏、NHKの政見放送において「NHKをぶっ潰せ!」と連呼したり、当選後も、自身を気持ち悪いなどと言ったマツコ・デラックスさんについて、「マツコ・デラックスをぶっ潰せ!」などと攻撃したりして、過激なパフォーマンスを続けています。しかし、N国の政策自体はとてもシンプルで、「NHKをスクランブル放送化せよ。」ということです。つまりNHKと受信契約をした者だけがNHKを見られるようにして、NHKを見ない人が受信料の支払いを強制されることがないようにしたいということなのです。産経新聞の世論調査によると、このNHKのスクランブル化ということについては、52%が賛成であり、反対を上回っています。つまり、それなりに世論の支持を受ける政策を掲げているから参院選の比例区において約2%もの得票を得ることができたのでしょう。

 

 このN国の台頭を見るにつけ、私が思い出すのは、一昨年(平成29年)12月6日に出たNHKの受信料をめぐる最高裁大法廷判決です。放送法64条1項本文は、「協会〔注:NHKのこと。〕の放送を受信することのできる受信設備を設置した者は、協会とその放送の受信についての契約をしなければならない。」と定め、テレビ等の受信設備を家に設置すると、NHKとの間で受信料契約をすることが強制され、受信料を支払わなければならなくなりますが、このような仕組みが、憲法の保障する契約の自由、知る権利(21条)及び財産権(29条)を侵害しているのではないか?という点が争われたのがこの事件です。具体的には、テレビを設置することが必ずしもNHKの番組を見ることにはならないのですが、それにもかかわらず、NHKに必ず受信料を支払わなければならないというのは不当だということです。

 

 これに対して、最高裁大法廷は、受信設備設置者にNHKの受信料の支払いを強制する放送法64条1項本文の規定を合憲と判断しました。その理由は、戦後、国会が、テレビ放送を、公共放送事業者と民間放送事業者の2本立てにして、前者を担うものとしてNHKを存立させ、受信設備設置者に受信料を負担させることにした仕組みは、「憲法21条の保障する表現の自由の下で国民の知る権利を実質的に充足すべく採用され、その目的にかなう合理的なものであると解されるのであり、かつ、放送をめぐる環境の変化が生じつつあるとしても、なおその合理性が今日まで失われたとする事情も見いだせないのであるから、これが憲法上許容される立法裁量の範囲内にあることは明らかというべきである。」というのです。

 

 私は、最高裁が、戦後、まだテレビ放送があまり行われていなかったときに、テレビの設置者全員にNHKの受信料を負担させることに合理性があると言っていることにはいいとしても、現在、「放送をめぐる環境の変化が生じつつあるとしても、なおその合理性が今日まで失われたとする事情も見いだせない」と述べている点はちょっと疑問に思っていました。東京では、何十年も前から地上波だけでNHK以外に5チャンネル(日テレ、TBS、フジ、テレビ朝日、テレビ東京)はあり、ケーブルテレビでは、専門チャンネルも含めてそれこそ数百チャンネルあり、インターネットのテレビでもニコニコ生放送やアメーバTVなど地上波に負けないような放送がなされているので、NHKがなければ、国民の知る権利が実質的に充足されないなどとはいえないのではないかと思います。少なくとも、テレビを設置したということだけでNHKの受信料を負担させることに合理性があるとは思われません。しかも、現在では、NHKと受信料契約を締結した者だけにNHKが見られるようにする(スクランブル化)ことが技術的・コスト的に容易になっています。政府の広報や災害時の緊急放送、(議論はあると思いますが)教育番組などは税金で運営するとして、通常のドラマ・歌番組・ニュース・スポーツなどは、NHKを見ない人にまで負担させるのは理由がないように思います。N国の台頭やNHKのスクランブル化に賛成する人が52%もいるという結果をみると、やはり最高裁大法廷は時代の流れを読めていなかったのではないかなと感じます。

 

 この時代の流れや、人々の規範意識の変化を敏感に感じる能力というのは我々法曹にとって重要なことだと思います。それがないとピント外れな結論が導かれてしまうからです。

 

 私が、最近、世の中が変わったなと思うのが

 

(1) 戦後すぐのころは、出生率が4倍くらいで、日本の人口が増えすぎることを心配していた政府は、ブラジル等への移民政策を進めていたが、現在では、出生率が1.42くらいまで減り、少子化時代となって、労働力も不足しているので、なんとか移民を受け入れようと議論している。

(2) つい最近まで、長時間労働は、日本人の勤勉さの象徴として良いイメージであったが、働き方改革が叫ばれて、残業は悪とみなされるようになった。

(3) 私の子供のころは、タバコはカッコいい大人の象徴で、東海道線などでは、電車の中でも平気でタバコが吸われていたが、現在はタバコの健康被害が明らかとなり、イメージ的にも、ニコチンの依存症から抜けられないダメな大人の象徴となった。

(4) LGBTは、昔は、ホモ男とか、オカマなどと蔑みの対象であったが、現在では、DNAレベルの問題であることが認識され、最近では、同性婚についても(国際的には遅ればせながらではあるが)本格的に議論されるようになった。

(5) 学校における体罰、職場におけるセクハラ、パワハラは厳禁になった。

(6) 暴力団排除が徹底されるようになった。

(7) 高齢者の運転に白い眼がむけられるようにった。

(8) 高校野球のピッチャーにも球数制限、連投制限が導入されることになった。

 

等々です。皆様も色々と感じているのではないでしょうか。

 

これからも、世の中の流れや人々の規範意識の変化について敏感でありたいと思います。

 今回は、「組合員である株式会社の代表者が死亡したが、実は、その会社が休眠会社らしく、新しい代表者が選任されない場合、組合はどうしたらいいのか?」という問題を扱いたいと思います。組合としては、その会社に(代表取締役ではないが)平取締役がいる場合、その取締役に対して通知することで、事業を進めたいところですが、果たしてそれで良いのか?という問題です。

 

 このような問題が実際にあるのか?という方がいらっしゃるかもしれません。
 ところが、実務をしていると、ちょくちょく出くわすのです。
 たとえば、地元の小さい不動産会社が土地区画整理事業の始まる前に、施行地区内の土地を買って分譲して売ったが、一部形の悪い土地が売れ残っており、そうこうするうちに、その不動産会社は休眠状態に陥り、社長が死亡後も後継者もいない、といった事案です。

 

 まず、この株式会社が、取締役会が設けられている取締役会設置会社の場合はどうなるでしょう。取締役会設置会社の場合、代表権を有する代表取締役以外の平取締役には業務執行権が認められておらず(会社法348条1項括弧書)、組合の行う換地処分等の行政処分を受領する権限もありません。そこで、この会社の取締役会が新しく代表取締役を選任しないのであれば、組合としては、会社法351条2項に基づき、裁判所に一時代表取締役の選任するよう申立てなければならないということになります。

 

 次に、その会社が、取締役会を設置していない会社の場合はどうでしょうか?このような株式会社の形態は、平成18年に新会社法が施行されることにより認められるようになりましたが、有限会社から株式会社に移行した会社や、新会社法施行後に設立された小規模な会社には多い組織形態です。
 この場合、会社法の定めでは、各取締役が原則として会社の業務を執行し(会社法348条1項)、会社を代表する権限を有しますので(会社法349条1項・2項)、他に取締役がいれば、その取締役に通知することができそうにも思うのですが、実は、代表取締役を選任した場合には、他の取締役は代表権を有しないこととなっており(会社法349条1項但書)、仮に選任された代表取締役が死亡したとしても他の取締役の代表権が復活することはないと解釈されています(相澤哲編『立法担当者による新・会社法の解説』103頁)。
 したがって、取締役会を設置していない会社にあっても、代表取締役が選任されている場合には、その代表取締役が死亡した場合には、新たに株主総会等で代表取締役を選任してもらわなければならないということになります。選任されないのであれば、結局、会社法351条2項に基づき、裁判所に一時代表取締役を選任してもらわなければならないということになるのです。

 

 では、裁判所に一時代表取締役を選任してもらうにしても、その手続きにはどれくらいの費用と時間がかかるのか?というのを知りたいですよね。
 これについては、私の経験から、各管轄裁判所においてスポット申立てという簡易な申立てを認めているかによる、ということが言えるかと思います。スポット申立てというのは、裁判所によって選任された一時代表取締役には、組合からの書類の受領と、もし将来的に清算金の交付が見込まれるのであれば、その清算金の受領をしていただきたい(ほかの業務はありません)と一時代表取締役の職務を限定して申立てをするのです。その際に、一時代表取締役候補者として地元の弁護士を推薦することができると、裁判所の手間が省けますのでスムーズになります。この辺は、裁判所にいかに事案を理解していただき、手続きを円滑に進められるかという問題ですので、まさに弁護士の腕の見せ所だと思います。

 

 弊事務所ではスポット申立ての経験がありますので、もし類似案件にお困りのときは、遠慮なくご相談いただければと存じます。

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来年(2020年)4月1日から施行される改正民法の勉強をしていて、あれっ???と思ったことの第二弾です。まずは条文から。


(債務者の取立てその他の処分の権限等)
第423条の5 債権者が被代位権利を行使した場合であっても、債務者は、被代位権利について、自ら取立てその他の処分をすることを妨げられない。この場合においては、相手方も、被代位権利について、債務者に対して履行をすることを妨げられない。



この条文の趣旨については、法務省の立法担当者による筒井・松村編著「一問一答 民法(債権関係)改正」(商事法務)93頁から94頁にかけて次のように説明されています。長くなりますが以下引用。

「4 債務者の処分権限の制限の見直し
 旧法化の判例(大判昭和14年5月16日)は、債権者が代位行使に着手して、債務者にその事実を通知し、又は債務者がそのことを了知した場合には、債務者は被代位権利について取立てその他の処分をすることができないとしていた。また、下級審裁判例の中には、債務者による処分が制限されることを前提に、この場合には、相手方が債務者に対して債務の履行をすることもできないとするものがあった。
 しかし、債権者代位権は、債務者の責任財産を保全するため、債務者が自ら権利を行使しない場合に限って債権者に行使が認められるものであるから、債権者が代位行使に着手した後であっても債務者が自ら権利を行使するのであれば、それによって責任財産の保全という所期の目的を達成することができる。それにもかかわらず、債務者による処分を制限するのは、債務者の財産管理に対する過剰な介入である。また、債務者による取立てが制限された結果相手方が債務者に対して債務の履行をすることも禁止されると解した場合には、相手方は債権者代位権の要件が充足されているかを債務を履行する前に判断しなければならなくなるが、相手方は、その判断に必要な情報を有しているとは限らない。
 そこで、新法においては、債権者が被代位権利を行使した場合であっても、債務者はその権利について取立てその他の処分をすることができ、相手方も債務者に対して履行をすることを妨げないとしている(新法第423条の5)。」


(私の感想)
 えっえっ!そうなの???私の実務的感覚としては、債権者代位権が行使される場面は、債務者がとてもお金に困窮しているときであり(いわゆる無資力)、方々からお金の督促をされているようなときなので、債務者のもとにお金が入ってくると、すぐに使われてしまうというものです。だから、従来の判例は、債権者が代位権行使に着手したときは、債務者に被代位権利の取立等をすることができないと解釈するとともに、債権者は相手方に対し、(債務者ではなくて)自分に支払えと請求できるようにしていたという理解なのです(注1)。つまり、債権者代位権が行使されているのに、債務者が被代位債権の取立等をすることを認めると、債務者の責任財産の保全という目的も実質的には達成されなくなるから、債務者の取り立てや、債務者への支払いを禁止していたと考えるのです。

 現実的に考えても、債権者代位権が行使された場合、債務者は相手方に「頼むから自分に払ってくれ。長い付き合いじゃないか。迷惑は絶対にかけない。」と頼むでしょう。で、その際に、新法第423条の5により確かに債務者に支払ってもOKということになると、相手方としては、(債権者代位権を行使してきた見知らぬ第三者ではなく)従来から付き合いがある債務者に心置きなく払えることになるのです。かくして、債権者代位権の実効性はおそろしく低下するでしょう。

 まぁ、そもそも債権者代位権は、債務者の無資力を立証するのが難しかったり、被代位権利を探索することが難しかったりして、実務上はあまり使われない制度なのですが、この第423条の5により、ますます使われなくなるのではないでしょうか???


(注1)この後者の点は、第423条の3で法定された。であれば、どうして前者について、反対のことを法定してしまったのか???

まずは、次の条文を読んでほしいと思います。これは、東京弁護士会内の最大派閥・法友会の若手弁護士の会である法友全期会の債権法改正特別委員会が『改正民法 不動産売買・賃貸借契約とモデル書式』という本の中で発表した土地建物売買契約書(例)の条文です。

 

(契約不適合責任)

第11条 買主は売主に対し、本件物件に下記(1)ないし(4)の瑕疵があるなど、本件物件が本契約の内容に適合しないものであった場合、相当の期間を定めて当該瑕疵の修補等、履行の追完を催告し、その期間内に履行がないときは、買主はその不適合の程度に応じて代金の減額を請求できる。この場合、減額する代金額は、当事者間での協議により決定するが、協議がまとまらない場合には、契約内容不適合がなければ本件物件が有したであろう価値に対して、本件物件の実際の価値との間で成立する比率に従って代金額を減額するものとする。

(1) 雨漏り

(2) シロアリの害

(3) 建物構造上主要な部位の腐蝕

(4) 給排水管(敷地内埋設給排水管を含む。)の故障

 なお、買主は売主に対し、本件物件について、前記瑕疵を発見したとき、すみやかにその瑕疵を通知して、修復に急を要する場合を除き売主に立ち会う機会を与えなければならない。

〔以下、省略〕

 

この契約書(例)の条文について違和感を感じないでしょうか?この違和感を感じるには202041日から施行される改正民法における瑕疵担保責任のことを知っておくことが必要です。

 

これまで、不動産(土地・建物)や中古動産(自動車・機械)などの特定物の売買については、その物自体を売却するという契約なのだから、その物自体を引き渡せば売主の責任は果たしたことになるが(いわゆる特定物ドグマ)、ただ、目的物に隠れた瑕疵(=通常有すべき品質・性能を欠くことがある)ときに売主に何も責任追及できないとすると買主に酷なので、瑕疵担保責任という責任を法律が特別に認めたのだ(法定責任説)と解されていたのです。

それに対し、改正民法では、いえいえ特定物であろうが、不特定物であろうが、売買の当事者は、その合意した一定の品質・性能を有する目的物を売買の対象にすることを意図していたのであるから、その意図した目的物が引き渡されなかったのであれば、契約上の責任が発生するのだ(契約責任説)という立場に立っています。つまり、瑕疵担保責任といっても、それは債務不履行責任と同じだというのです。

そこから、

1.これまでは「隠れた」瑕疵しか責任追及できなかったが、改正民法では、隠れていたか否かにかかわらず、目的物が契約に不適合なものであれば、債務の履行が行われたとは言えないので、売主に対して責任を追及できる。

2.これまでは、瑕疵担保責任は法定責任という前提があったため、そこにおける損害賠償は信頼利益(現実に発生した損害)のみが対象になると考えられていたが、改正民法では、通常の債務不履行と異ならないから、逸失利益(得べかりし利益)も対象になる。
などの違いが導かれるのです。

 

そして、ここが重要な点なのですが、「瑕疵」という用語は、国民一般からは理解しにくい用語ですし、従来から判例上「瑕疵」は「契約の内容に適合しないこと」と解釈されていたところ(最判平成22.6.1、最判平成25.3.22)、「瑕疵」という用語では、当事者が目的物上のキズを問題にしていなくとも客観的にキズがあれば売主に責任が発生するなどいう誤解を招くおそれもあるので、積極的に使わないとの決断がなされ、民法典からは一掃されてしまったのです(「一問一答 民法(債権関係)改正」(275頁)参照)。

 

ですから、上記の条文で、「本件物件に下記(1)ないし(4)の瑕疵があるなど」とか、「当該瑕疵の修補等、履行の追完を催告し」とか「前記瑕疵を発見したとき」とか、「瑕疵」という用語を使うのは、民法改正の趣旨をよくわかっていないと言わざるを得ないと思うのです。私としては「欠陥」とか「不適合」とかもっと現代的な言い回しにした方がいいと思います。


ただ、いずれにしても、改正民法は202041日から施行されますので、クライアントの皆様にとっては、契約書式の見直しが急務になりますね。

ビットコイン スタートBook
江嵜 宗利
大蔵財務協会
2019-04-10



江嵜弁護士の『ビットコイン スタートBook』を読んでいて初めて知りましたが、ビットコインについては、既に国税庁からタックスアンサー(Q&A)国税庁見解が公表されていて、ビットコインの売買には消費税はかからないものの、個人が取引する場合は、事業所得と認識されるような場合を除き、原則として雑所得になり、けっこう高い税率で課税され、法人が取引する場合には、法人の所得として法人税が課されることになる、ということです。

で、ちょっと不合理だなと思ったのは、ビットコインで物を買った場合でも、課税が起こるという点。例えば、4月1日に1BTCを40万円で購入して、4月10日にヤマダ電機で家電製品60万円分を、その時点の1BTCのレートが60万円だったので1BTCを払って購入した場合、60万円-40万円=20万円の雑所得があるということになります。しかし、いちいち物を買うたびに、その時点のレートを記録しておき、ビットコイン購入費のレートと比較しなければならないということになると、おちおち買い物もできませんし、そもそも論として、コンビニやスーパーで頻繁に買い物をすることは著しく困難になると思うのです。これでは、せっかく我が国は先進国に先駆けて仮想通貨に関する法整備をしたのに、仮想通貨が普及することはなく、尻つぼみの結果になるなと一人憤っていました。

ところが、知り合いの税理士の先生に聞いたところ、このような取扱は、外国通貨でも同じだそうです。たとえば、4月1日に400米ドルを40万円で購入したところ、急激に円安が進行して、4月10日に家電製品60万円分を米ドルでの支払いも受け付ける家電量販店で400米ドルで購入した場合、やはり20万円の雑所得があるということになるそうです。で、この税理士の先生曰く、ドルで物を購入するといっても、円から換算してドルの金額を決めているということであれば、所得を観念せざるを得ないので、税法の発想として理論的に間違っているとはいえない、とのことです。

したがって、このような税法を変えるには、ビットコインが日本円に匹敵するほど流通し、いちいち円に換算して物を買う必要がなくなることが必要ということでしょう。いつかそうなることを夢見て。


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来年(2020年)4月1日から施行される改正民法の151条には、「協議を行う旨による時効の完成猶予」の条文が新設されています。
長くなりますが、条文を引用すると次のとおりです。



(協議を行う旨の合意による時効の完成猶予)
第151条 権利についての協議を行う旨の合意が書面でされたときは、次に掲げる時のいずれか早い時までの間は、時効は、完成しない。
一 その合意があった時から1年を経過した時
二 その合意において当事者が協議を行う期間(1年に満たないものに限る。)を定めたときは、その期間を経過した時
三 当事者の一方から相手方に対して協議の続行を拒絶する旨の通知が書面でされたときは、その通知の時から6箇月を経過した時
2 前項の規定により時効の完成が猶予されている間にされた再度の合意は、同項の規定による時効の完成猶予の効力を有する。ただし、その効力は、時効の完成が猶予されなかったとすれば時効が完成すべき時から通じて5年を超えることができない。
3 催告によって時効の完成が猶予されている間にされた第1項の合意は、同項の規定による時効の完成猶予の効力を有しない。同項の規定により時効の完成が猶予されている間にされた催告についても、同様とする。
4 第1項の合意がその内容を記載した電磁的記録(電子的方式、磁気的方式その他人の知覚によっては認識することができない方式で作られる記録であって、電子計算機による情報処理の用に供されるものをいう。以下同じ。)によってされたときは、その合意は、書面によってされたものとみなして、前三項の規定を準用する。
5 前項の規定は、第1項第3号の通議について準用する。

このような時効完成猶予事由を新設した理由については、法務省で民法改正を担当していた筒井・松村著『一問一答 民法(債権関係)改正』49頁によれば、「旧法の下においては、当事者が権利をめぐる争いを解決するための協議を継続していても、時効の完成が迫ると、完成を阻止するためだけに訴訟の提起や調停の申立てなどの措置をとらざるを得ず、当事者間における自発的で柔軟な紛争解決の障害となっていた。そのため、このような協議を行っている期間中は、時効が完成しないように手当をする必要がある。」とのことです。

また、単に協議をしているという事実状態のみでは足りず、当事者間で協議を行う旨の合意をしていることが必要なのは、同書によれば、「どのような状態に至れば協議といえるかは不明瞭であるのに対して、協議を行うことを対象とした合意の存否であればその判断は比較的用意であり、事後的な紛争を招きにくいから」ということのようです。

さらに、書面又は電磁的記録による合意を要件にしたのは、「事後的に時効の完成猶予がされたか否か等をめぐり分省が生ずる事態を避けるため」とのことです。もっとも、書面又は電磁的記録の様式自体には制限はないから、署名や記名押印が必要であるということではなく、「また、一通の書面である必要もない。例えば、電子メールで協議の申し入れがされ、その返信で受諾の意思が表示されていれば、電磁的記録によって協議を行う旨の合意がされたことになる。」とのことです。

で、ここからは私の意見ですが、この「協議を行う旨による時効の完成猶予」は、実務で使われるようになるでしょうか?

実は、私は、あまり使われないのではないか、と思っています。

売掛金の請求などの権利の存在がはっきりしているものは、まずは、請求書や内容証明を送付して、支払いの催告をするでしょうから、催告による時効の完成猶予の効力が発生し(第150条1項)、その後に、支払いのスケジュールのために協議を行おうということになっても、第151条第3項により、この合意による時効完成猶予の効力を有しません。したがって、この制度は、当事者間で権利の存在について争いがあるような場合に利用されるのかな、と思うのですが、そもそも権利の存在について債務者側が争っている場合には、債務者側は協議にはのってこないでしょうし、さらに協議に時効完成猶予効があるなどと知ったら、一層、協議をすること自体を拒否してくると思うのです。強いて言えば、権利の存在自体には争いはないが、その金額について争いがあるような場合には、「権利についての協議」ができそうですが、その場合にも、通常は、まずは債権者側が内容証明等で権利主張をするでしょうから、はじめに催告が行われることになるのではないかと思うのです。

まぁ、使われるか使われないかは、実際に改正民法が施行されて数年たたないと分かりませんが、実務家としての経験からすると、「使われないんじゃないかな~」と思います。

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