1. オリンパスの危機対応の進捗状況 
   オリンパス事件は、どんどん進展してゆきます。
　1月17日に、オリンパスの監査役等調査委員会が、監査役や監査法人の責任を調査し、調査報告書を公表しました。これを受けて、同社は、同日、元・現監査役5人に計10億円の損害賠償を求める訴訟を東京地裁に起こしたことが報道されています。
　また、1月18日には、同社の高山社長が会見を行い、4月後半に臨時株主総会を開催し、高山社長が臨時総会で辞任する方針であることを正式に表明したことが報道されました。
　さらに、1月20日には、東京証券取引所がオリンパスの上場を維持することを発表しました。

　昨年12月6日に公表された第三者委員会の報告書では、「サラリーマン根性の集大成」などと批判された同社ですが、近時の危機対応を見ていると、さすが「世界のオリンパス」といった感じです。「サラリーマン根性」も、悪い方に働くと、今回の損失隠しのようなことになってしまいますが、良い方向に働くと、こんなにもスピード感をもって高い水準の危機対応ができる、ということなのかもしれません。

2. 本エントリーの検討課題 
   ところで、今回のエントリーでは、ちょっと前に戻って、1月10日に公表された、取締役責任調査委員会の調査報告書107頁～114頁に記載されている、マイケル・ウッドフォード氏の代表取締役解職等の取締役会決議に賛成した各取締役の善管注意義務違反の問題について取り上げたいと思います。ご承知のとおり、ウッドフォード氏は、昨年10月14日に開催のオリンパス取締役会での決議により、代表取締役等の役職を解職されたわけですが、その決議に賛成した取締役（とはいっても、出席した取締役の全員が賛成し、反対者はいませんでした。）に、善管注意義務違反があったのか、それともなかったのか、という問題です。

3. 報告書の結論 
    報告書では、今回の損失隠し等に関与し、又はこれを認識していた3名の取締役及び1名の監査役については、そもそも違法行為を隠蔽せずに解消すべき義務があるのに、①2011年9月以降のウッドフォード氏による疑惑指摘について取締役会できちんと議論しようとせず、②損失先送りについて認識がない取締役に対し事実を隠蔽し、③ジャイラスや国内3社のM&Aに関しては違法と言われるような問題は何もないとの虚偽の説明を続け、④ウッドフォード氏と付き合いが浅く同人のことを良く知らない取締役に対してウッドフォード氏のことを非難して解職に賛成する方向に導いたとして、善管注意義務違反を認定しています（報告書110頁）。これはいわば故意犯ですので、誰にとっても異論がないところでしょう。 
   しかし、今回の損失隠し等に関与又は認識していなかった者以外の取締役（11名　以下「非関与・不認識の取締役」）については、「ウッドフォード解職に賛成した理由は、その認識の当否は別にして、ウッドフォードの社長としての適性に疑問を持ったためであり、指摘されている疑惑についてどう対応してゆくかを取締役会等の場で議論してゆくことについては、ウッドフォード解職とは別問題として、その必要性を認識しており、そうする意思はあったものとして認められる。」（報告書113頁）と認定し、「損失先送りの事実を認識していない各取締役が、ウッドフォード氏による疑惑指摘後にとった行動は、取締役としての善管注意義務（違法行為の疑いを指摘された場合には調査する義務）に違反するものであるという評価まではできないと考える。」（報告書113頁）と結論付けているのです。

4. 私の感想 
    しかし、報告書だけからしか事実関係がわからないのであまり軽々しく言うべきではないのですが、この非関与・不認識の取締役の善管注意義務違反を認定しなかった判断については、ちょっと違和感を覚えたというのが私の率直な感想です。前回の更新から少々間があいたのは、仕事が忙しかったということもありますが、この問題について自分の考えがまとまらなかったという面が大きいです。以下、報道等からしか本件を知らない外部の見解に過ぎませんが、私の考えを述べてみたいと思います。  

5. 違和感の原因 
   私が報告書の結論に違和感を覚えた原因としては2つあります。1つ目は、善管注意義務違反を認定する際の『判断基準』がそれ以前の「国内3社の株式取得に関する取締役の善管注意義務違反」及び「ジャイラス買収に係るFA報酬支払に関する善管注意義務違反」の検討の際のものとは違うのではないかという点、2つ目は、非関与・不認識の取締役らがウッドフォード氏の解職決議に賛成した理由についての事実認定がちょっと不自然なのではないかという点です。

 6. 報告書が認定する解職決議に至るまでの経緯 
   まず、報告書が認定する、ウッドフォード氏の代表取締役解職決議に至るまでの経緯について見てみましょう（ちょっと省略しますので、詳しい内容を知りたい方は、報告書に直接あたってみてください。）。

 報告書によれば、

 (1)    2011年7月31日、ウッドフォードは知人から、「オリンパス『無謀M&A』巨額損失の怪」と題するFACTA8月号の翻訳記事を入手し、本件国内3社の取得額及びジャイラス株式取得に関するFA報酬額について疑念を抱いた。  

(2)    ウッドフォードは、菊川会長、森副社長らにFACTAの記事の真相を問い質したが、期待するような返答を得られなかった。  

(3)    9月20日には、「オリンパスの『尻尾』はJブジッリ　巨額M&Aの闇を暴く調査報告第2弾」と題するFACTA10月号が発行され、ウッドフォードは翻訳記事も読んだ。  

(4)    9月23日から28日にかけて、イギリスにいるウッドフォードから森又は菊川に対し、連日EメールでM&A疑惑に関する質問や資料提出（英語への翻訳も含む。）要請がなされた。このやり取りは、CCで他の役員にも送付されるとともに、日本、欧州及び米国のアーンスト・アンド・ヤング（会計事務所）にも送付された。  

(5)    9月30日定例取締役会が開催され、ウッドフォードは、前日来日して、菊川、森と会談したうえで、この取締役会に出席した。この取締役会では、もともと予定されていた議案の他に、10月1日付でウッドフォードをCEOに任命すること、第1階層及び第2階層の人事に関する取締役会への提案権をウッドフォードに与えること、10月1日以降の経営執行会議には菊川は出席しないこと等が決議された。その際、ウッドフォードは、 
・   FACTAが指摘する内容をきちんと確認しておきたいというのが、Eメールでのやり取りを行った理由である。 
・   昨日、菊川及び森と話し合うことによって、非常に建設的な理解に達した。
・   誰も個人的な利益を得たりしていないことは確信できたので、前向きに未来に目を向けていくつもり。 
といったことを述べた。  

(6)    10月3日、イギリスに戻ったウッドフォードは、資料をプライスウォーターハウスLegal　LLP（「PwC」）に渡して調査を依頼し、10月11日に、「不適切な行為が行われた可能性を排除することはできない。」「不適切な会計処理や財務アドバイス、取締役の忠実義務違反を含む、他の違法行為の可能性もある。」等と記載された中間報告書を入手した。  

(7)    PｗCの中間報告書を入手したウッドフォードは、菊川宛10月11日付書簡で、「私の見解では、ジャイラスをはじめ、実質的に価値のない企業を買収したという問題は、オリンパスの下級職員ではなく、最上級管理職員によって取引が行われたことから、さらに悪い事態だと言えます。」「現状に至ってはもはや擁護できない事態であることが明白であり、これから前向きに進む上での対策として、あなた方両者（菊川・森）が役員会を辞職することが必要です。」「もし、あなたに辞任の意思がないということであれば、私の代表取締役の責務として、当社のガバナンスに関して私が持つ基本的な懸念をしかるべき団体に提起することになります。」等と述べて、菊川及び森の辞任を求めるとともに、同書簡とPwCの中間報告書を、全ての役員及び日本、欧州及び米国のアーンスト・アンド・ヤングにEメールで送付した。  

(8)    これを受け、10月13日夜に、菊川は、ウッドフォード以外の取締役を集めて、これまでの経緯を説明し、「9月30日の取締役会では一緒に前を向いてやっていこうというようなことで終わったと思っていたのに、社長とはいえ、独断でPwCに資料を持ち込んで調査を依頼しておりけしからん。」「独断専行に過ぎ、社長として任せておくこことは問題だ。」といったようなことを述べ、明日の臨時取締役会でウッドフォードを解職する予定であることを告げた。  

(9)    10月14日午前9時の臨時取締役会の議題は、「過去のオリンパスの買収案件について」であったが、当日、議案変更ということで、ウッドフォードの解職等が審議され、特別利害関係者たるウッドフォードを除く出席者全員の賛成で可決された。所要時間は5分足らずであった。  

(10)   10月14日のウッドフォード解職決議に賛成した（非関与・不認識の）取締役は、自身の経験として、あるいは伝聞として、ウッドフォードについて、以下のような思いを抱いていた。  

①     オリンパスはメーカーであり、中・長期的視野が必要であるが、ウッドフォードは短期的な業績を重視し、理解が得られないことが多い。  

②     製品に一つでもミスがあると致命的になるので、製造現場は本当に大変な苦労をしてやっているのであるが、社長に就任してからも製造現場（工場）に足を運んでくれず、製造現場の苦労を理解してもらえないように感じる。  

③     欧米流ということなのかもしれないが、事業の進め方や人事施策において、理解しにくい面がある。  

④     日本にいないことが多く、十分なコミュニケーションがとりにくい。 

⑤     9月30日の取締役会では、社内の関係者が個人的な利益を得たというようなことはないことが確信できた、非常に建設的な理解に達した、前を向いて進んでいこうというような趣旨の発言をしており、FACTA指摘の疑惑に関してどう対応するかは引き続き取締役会等の場で議論していくということであろうと理解していたのに、その後、議論の提案はなく、すぐにイギリスに戻って資料をPwCに提供し調査依頼をし、いきなり10月12日に、PwCの中間報告書を添えて、菊川に対し、菊川及び森が辞任しないのであれば、しかるべき機関に訴えるという書簡が送付されてきた。今後、取締役会等で議論していくものであるはずなのに、何の呼びかけもなく、日本からも離れ、しかも、不正の事実を断定しているわけでもない中間報告書を根拠に、辞任しなければしかるべき機関に訴えるというのは、ちょっとやり方として違うのではなかろうか。

   以上のような経緯を認定したうえで、報告書は、「損失先送りを認識していない各取締役は、それぞれ差はあるものの、自らの経験から、あるいは伝聞情報から、ウッドフォードの社長としての資質に疑問を持ち、このままウッドフォードが代表取締役でいることは会社のためにもならないのではないかと思い、10月14日の臨時取締役会において、海外にいたため欠席であった渡邉及び来間を除く全員が、解職に賛成した。」（報告書112頁）とか「損失先送りの事実を認識していない取締役がウッドフォード解職に賛成した理由は、その認識の当否は別にして、ウッドフォードの社長としての適性に疑問を持ったためであり、指摘されている疑惑についてどう対応していくかを取締役会等の場で議論していくことについては、ウッドフォードの解職とは別問題として、その必要性を認識しており、そうする意思はあったものとして認められる。」（報告書113頁）とか述べて、「菊川、森、山田らの事実隠蔽に基づく虚偽説明を信用し、ウッドフォードによる疑惑指摘を軽視してしまったという結果については、コーポレートガバナンスの視点からは十分反省すべきものではあるが」と断りつつも、「損失先送りの事実を認識していない各取締役が、ウッドフォード氏による疑惑指摘後にとった行動は、取締役としての善管注意義務（違法行為の疑いを指摘された場合には調査する義務）に違反するものであるという評価まではできないと考える。」（報告書113頁）と結論付けたのです。 

7.善管注意義務違反の判断基準について 
   前述したように、私の第一の疑問点は、善管注意義務違反有無の判断基準です。
   報告書では、ウッドフォード解職よりも前に検討されている「国内3社の株式取得に関する取締役の善管注意義務違反」及び「ジャイラス買収に係るFA報酬支払に関する善管注意義務違反」の問題の箇所では、この基準について次のように述べられています。 

「会社経営は、時々刻々変化する諸々の要素を的確に把握して総合評価し、短期的・長期的な将来予測を行ったうえ、時機を失することなく経営判断を積み重ねてゆかなければならないことから、取締役には、その職務を遂行するにあたり、広い裁量が与えられているものと解されている（経営判断の原則）。そのため、取締役の経営判断に関する善管注意義務違反の責任に関しては、 
①　経営判断をする前提となった事実の認識の過程（情報収集とその分析・検討）に不注意な誤りがあり合理性を欠いているか否か 
②　その事実認定に基づく判断の推論過程及び内容が明らかに不合理なものであったか否か 
という観点から、取締役の判断に許容された裁量の範囲を超えた善管注意義務違反があるか否かを判断する」 （報告書71頁）

   この判断基準は、過去の判例において確立されてきたものであり、学説においてもほぼ異論のないところだと思います（江頭憲治郎『株式会社法　第４版』437頁）。 

   ところが、ウッドフォードの解職決議の箇所では、この基準に言及されていません。すなわち、非関与・不認識の取締役らが今回の解職決議に賛成する前提となった事実について、「ウッドフォードの社長としての資質に疑問を持ち、このままウッドフォードが代表取締役でいることは会社のためにもならない」との取締役の認識を認定後、そのような認識に至った情報収集と検討に不注意な誤りがないか、その事実認定に基づく判断の推論過程及び内容に明らかに不合理な点はないか、などの上記の基準による篩（ふるい）をかけないまま、直ちに、「損失先送りの事実を認識していない取締役がウッドフォード解職に賛成した理由は、その認識の当否は別にして、ウッドフォードの社長としての適性に疑問を持ったためであり、〔中略〕取締役としての善管注意義務（違法行為の疑いを指摘された場合には調査する義務）に違反するものであるという評価まではできない」と結論付けているのです。

   もし上記の判断基準が採用されているとすれば、取締役らが、解職決議に賛成した判断の前提となった事情、すなわち、①ウッドフォードは短期的な業績を重視し、中長期的視野について理解が得られないこと、②製造現場（工場）を訪問せず、製造現場の苦労を理解しくれないこと、③事業の進め方や人事施策において、理解しにくいこと、④日本にいないことが多く、十分なコミュニケーションがとれないこと、というような事情については、(イ)どこから収集した情報で、本当に事実なのか？(ロ)事実だとしても、ウッドフォードの方針や進め方にはデメリットしかないのか？(ハ)コミュニケーションの問題は、英語が使えるというメリットもあるのではないか？(ニ)そもそもウッドフォードの資質はオリンパスの業績を低迷させていたのか？というようなことを検討しなければならないのではないかと思われます。 

   また、取締役らの認識の⑤については、取締役会としての「和」を乱すな的な、手続に関する不満であると思われますが、今回の問題は、国内3社及びジャイラスのM&Aを進めてきた取締役らの責任追及という面を孕むのですから、取締役会の「和」を重視して事にあたることなど不可能なように思われます。FACTAの記事やPwCの中間報告書が存在していたにもかかわらず、自らは何も調べもしないで、ウッドフォードの今回の行動（独自に調査して責任追及をした行動）を社長としての適性に問題があると捉えた推論過程に合理性があると言えるのか、少々疑問が生じます。 
   したがって、仮にウッドフォードの解職決議に賛成することの善管注意義務違反の認定について、報告書が国内3社買収についての善管注意義務及びジャイラス買収の際のFA報酬についての善管注意義務違反を認定したときと同じ「判断基準」を使っていたら、結論は異なってきたのではないかと思います。 

   しかし、今回改めて考えてみると、代表取締役の解職決議については、会社の業務に関する決議とは異なって、上記の判断基準は使われないと考える理論的な余地があるのではないかと考えた次第です。というのは、代表取締役の交替自体は、ただちに会社に損害をもたらす性質のものではありません。例えば、ジャイラス買収に関する多額のFA報酬の支払に賛成すれば会社に直ちに損害が発生しますが、オリンパスの社長がウッドフォードから高山氏に変わっても（その間に菊川氏が社長になっていますが）直ちにオリンパスに損害が発生するわけではありません。また、法律論としても、株主総会が取締役を解任するには、特に理由は必要なく、ただ正当な理由がないときは、取締役に発生した損害を賠償しなければならないと定められています（会社法第339条）。そうであれば、取締役会が代表取締役を解職する場合も、特に理由は必要ない、いちいち、情報収集、その検証及びこれに基づく推論過程について不合理なところがなかったか、などと考える必要はない、と考えることができそうです。 

   何冊かの基本書にあたってみましたが、このようなことを言っているものはなかったので、私の一人説かもしれませんが、報告書の記載を合理的に説明するには、このように考えるしかないだろうと思った次第です。
　皆さんは、どのように考えますでしょうか？

8.事実認定について

    私のもう一つの違和感は、事実認定についてです。既に見たように、報告書は、（非関与・不認識の）取締役らは、ウッドフォードの社長としての資質に疑問を持ったから解職に賛成したのであり、指摘されている疑惑について調査する必要性と意思は有していた、との趣旨の事実認定をしているのですが、どちらもピンと来ませんでした。 

   第1に、ウッドフォードは、2011年4月1日付で社長執行役員に就任、同年6月29日の株主総会後に代表取締役社長執行役員・COOに就任し、解職決議のわずか14日前の取締役会（9月30日）において、CEOに就任しています。9月30日の取締役会でのCEO就任には、何となく、菊川氏、森氏とウッドフォードとの間で、これ以上責任を追及しないかわりにCEOにするというようなバーター取引のにおいがしますが、非関与・不認識の取締役らは、そのようなことを認識しえないはずですから、社長としての資質があると思ってCEOの就任決議に賛成したということでしょう。
   したがって、10月14日の解職決議に賛成した理由としては、ウッドフォードの社長としての資質ではなく、上記の取締役の認識⑤の今回の問題について「和」を乱すようなやり方が適当でないと思ったというところが大きかったのではないでしょうか。 

   第2に、非関与・不認識の取締役らに、「指摘されている疑惑について、どう対応していくかを、取締役会等で議論していくことについて〔中略〕必要性を認識しており、そうする意思はあった」という認定についてですが、非関与・不認識の取締役らは、菊川氏、森氏らの提案を受け入れて、ウッドフォード解職に賛成したのであり、菊川氏、森氏が国内3社やジャイラス買収を進め、何も不正はなかったとの立場であったことからすれば、そこでいう「対応」とは、更に深く調査するというような対応では『ない』と考えられます。つまり、これ以上調査するつもりはなく、せいぜい、マスコミ等で騒がれたときに、それを静める方向で対応するということのように思えるのです。 

   報告書では、非関与・不認識の取締役について、調査の意思があったことを補強する事実として、「少なくとも、損失先送りの事実を認識していない取締役の中に、第三者委員会を立ち上げて、指摘されている疑惑について調査してもらうことについて消極的な意見を表明する者がいたという事実は認められず、10月21日にはプレスリリースで第三者委員会の設立準備を進めていることも明らかにし、相応のスピード感で11月1日には第三者委員会を設立し、それが11月8日の真相判明につながっている。」（報告書113頁）と認定しているのですが、これは、10月14日に解職された後、ウッドフォード社長がマスコミのインタビューに応じ、マスコミが騒ぎ始め、オリンパスが不正はないと説明したにもかかわらず、あまりにも買収価格やFA報酬等の金額が巨額で疑わしかったため、企業が存続するために、第三者委員会を立ち上げざるを得なかったというのが本当のところではないでしょうか。むしろ、第三者委員会が立ち上がってから、1週間ちょっとしか経過していないのに、不正が明らかになるほど疑わしい事実だったのに、何故、取締役会として解明できなかったのか？というところが重視されるべきではないでしょうか。 

   ただ、報告書を作成する立場からすれば、本人たちが調査をする意思はあったと述べているときに、客観的な証拠がない中で、事実経過だけで、「非関与・不認識の取締役らは、菊川氏、森氏の説明を不注意に信じたので、調査をする意思はなかった」などとは認定できなかったかもしれませんね。また、そのような認定をした場合、現取締役のほとんどに善管注意義務違反があったということになり、今後の対応もやりにくくなるという配慮も事実上影響したかもしれません。
   皆さんはどう思われますか？

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