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産休には、出産予定日の6週間前(多胎妊娠(双子以上)の場合は14週間前)の「産前休業」と、出産の翌日から8週間の「産後休業」の2種類があります。
この「産前休業」と「産後休業」とを併せて単に「産休」と一般的には呼んでいますが、両者の休業は取扱いが異なるので注意が必要です。

 

まず、「産前休業」ですが、これは6週間以内(多胎妊娠の場合は14週間以内)に出産する予定の女性が、産前休業を請求した場合において、使用者がその者に与える休業のことをいいます(労働基準法第65条第1項)。
すなわち産前休業は、あくまでも妊娠した本人の「請求」があってはじめて付与すればいいので、請求がない場合には産前休業を与える必要はありません。

 

これに対して「産後休業」ですが、これは労働基準法上の「産後8週間を経過しない女性を就業させてはならない」(第65条第2項)という規定があることにより与えられる休業で、使用者には産後休業を与えることが義務付けられています。そのため、産前休業と異なって、妊娠した本人の請求を待つまでもなく、使用者は当然にその本人を休業させなければなりません。
ただし、産後6週間を過ぎ、かつ職場復帰に支障がないと医師が認めた場合には、例外的に8週間を経過せずとも職場復帰させることが可能です(同項但書)。

 

これら産休の対象労働者は、「6週間以内(略)に出産する予定の女性」と「産後8週間を経過しない女性」となっており特に制限は設けられていません。
そのため、正社員、契約社員、パート労働者等の区別なく、産休をとることが可能であり、かつ時期に制限もないので入社後すぐに産休をとることも可能です(入社後すぐの産休については色々あると思いますが、産休中に解雇その他の不利益取扱いを行うことは法律上明確に禁止されています。労働基準法第19条第1項、男女雇用機会均等法第9条第3項)。

 

産休中は、就業規則等に定めがない限り無給となりますが、健康保険に加入している場合には、産休中に出産手当金(標準報酬額の3分の2)が支給されます。
ちなみに、フリマアプリ「メルカリ」を運営する株式会社メルカリは、産休中(だけでなく産前10週の特別休暇中と産後約6カ月の期間)でも100%の給与を保証しているそうなので、随分と太っ腹な対応をしていますね。

 

ところで、上記のとおり原則として産休中は無給ですが、この産休中に有給休暇をとることで、少しでも給料を確保したいと考える方がいるかもしれません。
この点、有給休暇とは、「労働者の労働義務」と「使用者の賃金支払義務」が併存している中で、「労働者の労働義務」だけを免除して、「使用者の賃金支払義務」のみを残す休暇です。すなわち有給休暇を取得するためには、そもそも「労働者の労働義務」があることが前提になるのです。

 

上記の「産前休業」と「産後休業」の違いについてもう一度確認しますと、産前休業はあくまでも、妊娠した本人の「請求」があって初めて付与されるものなので、たとえ出産予定日の6週間以内であったとしても、産前休業の請求をしない限り、「労働者の労働義務」は存続し続けることになります。
これに対して、「産後休業」は、妊娠した本人の請求を待つまでもなく、使用者は当然に産後8週間(医師が認めた場合は6週間)まで休業させなければいけないものですから、産後8週間の期間については、そもそも「労働者の労働義務」は存在しません。

 

したがって、産前期間中(出産予定日の6週間前以内)にもかかわらず産前休業を請求していない期間においては、有給休暇の取得が可能となりますが、産後8週間の期間については有給休暇を取得することはできません。

 

以上の「産前休業」と「産後休業」の違いをまとめると以下の表のとおりとなります。

表:「産前休業」と「産後休業」の違い

 

産前休業

産後休業

期間

出産予定日の6週間前以内

産後8週間(医師が認めた場合は6週間)

取得方法

労働者の請求

法律上当然に取得

給与

原則無給

※就業規則等の定めがある場合有給

※健康保険加入なら出産手当金(標準報酬額の3分の2)あり

原則無給

※就業規則等の定めがある場合有給

※健康保険加入なら出産手当金(標準報酬額の3分の2)あり

有給休暇

出産予定日の6週間前以内でも産前休業の申請がない期間は取得可能

不可

このように、「産前休業」と「産後休業」には違いがありますので、一緒くたに「産休」として取り扱うと間違えることがありますので、注意が必要です。

 

2018年10月12日の日本経済新聞朝刊に「兼業・副業「許可せず」75% 労研機構調べ 政府推進も進まず 」との見出しの興味深い記事がありました。
以下、記事の抜粋です。

「政府が推進する会社員の兼業、副業について、独立行政法人労働政策研究・研修機構が企業や労働者にアンケートをしたところ、企業の75.8%が「許可する予定はない」とし、労働者も56.1%が「するつもりはない」と回答したことが分かった。
政府は2017年3月にまとめた働き方改革実行計画の中で、兼業や副業を「新たな技術の開発、起業の手段、第二の人生の準備として有効」としたが、浸透していない実態が浮き彫りになった。
〔中略〕
許可しない理由を複数回答で尋ねたところ、「過重労働となり、本業に支障を来すため」が82.7%で最多。「労働時間の管理・把握が困難となる」も45.3%を占めた。」

この記事を読む限り、日本では、将来的に人口減少による様々な社会制度の崩壊が叫ばれているところですが、まだまだ人々の生活は安定していて、現業・副業を具体的に考えているわけではないということでしょうか。

ところで、この記事によれば、現業・副業を許可しない企業側の理由として「労働時間の管理・把握が困難となる」というものがありますが、これはどういうことでしょう?

実は、労働基準法第38条第1項は、

「労働時間は、事業場を異にする場合においても、労働時間に関する規定の適用については通算する。」と規定していて、この「事業場を異にする場合」とは、同一事業者の下で事業場を異にする場合のみならず、別使用者の下で事業場を異にする場合も含まれると解釈するのが通説・行政解釈(昭23・5・14基発769号)なのです。

つまり、Aさんが、事業者Bさんのもとで4時間働いて、事業者Cさんのもとで5時間働いたとすると、Aさんの一日の労働時間は9時間となるので、後で雇ったCさんは、1時間の残業代を支払わなければならない、という結論になるのです。

しかし、Aさんからしてみれば、Bさんのもとで働いていることを隠しておきたいというのが多いのではないかと思いますし、Cさんとしても、労働時間の計算がややっこしくなるので、Aさんの兼職のことを知ると、採用に消極的になるのでしょう。

そこで、上記の行政通達(昭23・5・14基発769号)でも、次のように質問がなされます。

「<事業場を異にする場合の意義>
問 本条において事業場を異にする場合においても」とあるが、これを事業主を異にする場合も含むと解すれば、個人の側からすれば1日8時間以上働いて収入を得んとしても不可能となるが、この際、個人の勤務の自由との矛盾を如何にするか〔中略〕。」

で、それに対する回答がこれなのです。とても冷たい。
「答 「事業場を異にする場合」とは事業主を異にする場合を含む。」

したがって、行政解釈は、労働者がある職場で8時間以上働いている場合、事実上、どの労働者が兼業や副業により別に収入をえることが事実上不可能になっても良いと考えると言えるように思います。

しかし、今の安倍政権が兼業・副業を推進していることからも明らかのように、少子高齢化、人口減少が進む将来において、我が国の労働者が兼業・副業ができるようになることは不可欠であるということがいえるでしょう。
学説でも、労働法の大家である菅野和夫教授は「私としては、週40時間制移行後の解釈としては、この規定は、同一使用者の下で事業場を異にする場合のことであって、労基法は事業場ごとに同法を適用しているために通算規定を設けたのである、と解しても良かったと思っている。」(菅野『労働法第11版』464頁)と述べています。
労働者が副業・兼職をしたいと希望しているときに、法律が、労働者保護を理由に副業・兼職を事実上制限するのは適当ではありません(個人の勤務の自由に対する過度は制約)。

したがって、私としては、早く上記の行政通達(昭和23・5・14基発769号)を廃止し、労働者が兼業・副業を行うにつき法的障害がないようにしてあげなければならないと考えております。

629日の参院本会議で成立した「働き方改革関連法」の柱である、「高度プロフェッショナル制度」について検討したいと思います。

 

1 高度プロフェッショナル制度とは何か?

高度プロフェッショナル制度とは、「残業代ゼロ法案」や「ホワイトカラーエグゼンプション」ともいわれていますが、高度の専門的知識等を必要とする業務に就いている一定の年収(年収1,075万円以上 ※現在)の労働者のうち、その労働者の同意があること等を前提に、労働基準法に定められている労働時間、休日及び深夜の割増賃金等の規定が適用されないという制度です。要は、就業時間に縛られない代わりに、深夜残業しようが、休日出勤しようが、残業代や深夜勤務手当、休日勤務手当は支払われないという制度です(以下の表参照)。

[表:高度プロフェッショナル制度の特徴]

高度プロフェッショナル制度の特徴

労基法上の規制

一般労働者

高度プロフェッショナル

法定労働時間

時間外割増賃金

休日・深夜割増賃金

休憩時間

                     ○…適用、☓…不適用

この制度を設けた趣旨は、従事した時間と従事して得た成果との関連性が通常高くないとされている業務(アナリストやコンサルタント等)については、時間ではなく成果で評価される働き方を希望する労働者のニーズに応えて、労働者の意欲や能力を十分に発揮できるようにするためと説明されています
(労働政策審議会「今後の労働時間法制等の在り方について」https://www.mhlw.go.jp/stf/houdou/0000073981.htmlなど)

これはつまり、成果主義的な色彩の強い業務の場合には、成果さえ出せば早く帰れるということにすれば、勤務時間に縛られないことになり、意味もなく勤務の終了時間まで居残り続ける必要はなく、また残業代のためにダラダラ仕事を続けることがなくなるので、労使双方にとってメリットがあるという話です。
本当にこのような理想的な結果になるのか?という疑問があるので検討してみます。

 

2 対象となる業務等

高度プロフェッショナル制度の対象となる業務は、金融商品の開発業務、金融商品のディーリング業務、アナリスト業務(企業・市場等の高度な分析業務)、コンサルタント業務、研究開発業務等を想定しているということですが、これらの業種は総じて長時間労働が常態化している業種であるといえます。
これらの業種の労働者は、業務が早く終わったので帰りたい、というよりも業務が終わらないので帰りたくても帰れないというほうが多いのではないでしょうか。

仮に業務を終えて帰れる余裕がある方でも、帰れるのは最初だけで、管理職(使用者)に早く帰っているのを目撃されたら最後、「まだまだ余裕があるな」と思われて、更なる業務を課されるのが目に見えています。そのようにならないように(又はそのようになったとしても)、労使共に納得できるように、成果(目標)をきちんと設定することが必要不可欠になってきます。
それでも、高給取り(現在のところ年収1,075万円以上)だからいいのでは?という意見があります。

本当に高給の労働者が対象なのかを見てみますと、今回の法律では、高度プロフェッショナル制度の対象者の年収が「基準年間平均給与額(略)の三倍の額を相当程度上回る水準として厚生労働省で定める額以上であること」(改正労基法第41条の22号ロ)とされています。
すなわち、高度プロフェッショナルの基準となる年収額は、少なくとも労働者全体の年間平均給与額の「三倍の額」を上回ることが「法律」で定められているので、高度プロフェッショナル制度が高給の労働者を対象としていることは疑いがないでしょう(現在のところ年収1,075万円以上)。

そのため、巷で言われているような、国(厚生労働省)が年収基準をどんどん下げてしまい、大勢の労働者が高度プロフェッショナル制度の対象者になってしまうのではないか、という指摘は当たらないと思います。なぜなら、高度プロフェッショナル制度の対象者を増加させるためには、この「三倍」ルールを撤廃(法律を改正)しなければなりませんので、国(厚生労働省)の一存では少なくとも平均の三倍未満に年収を引き下げることはできないためです。

 

3 労働者にとって得な制度なのか?

もっとも、高度プロフェッショナル制度の対象者が高給であったとしても、残業代や休日手当、深夜勤務手当等は支払われないので、毎月何十時間も所定労働時間よりも多く労働した場合には、時給換算で考えるとどんどん時給が下がっていきます。結局、時給で見てみると他の労働者の時給とさほど変わらなかった、という事態になってしまう可能性があります。

それでも、短時間で成果が出せれば良いので、実力さえあれば高度プロフェッショナル制度のほうが労働者にとって有利なのではないか?という考え方について、そもそも欧米型成果主義が日本企業にどれだけ定着できるのか(定着しているのか)という問題があります。売上以外の数値化できるものを除き、「成果」というものを定義することは難しいため適切な目標設定ができず、目標未達による労働者のストレスや、従業員間に連携が生まれにくい等の問題があります。また定時に帰る労働者を良しとしない会社においては、働き方についての考え方を変えない限り、なかなか導入は難しいと思われます。

「高度プロフェッショナル」という言葉は何となく聞こえがよいので、「君は今日から『高度プロフェッショナル』だ。」と言われて、あまりよく考えないで同意してしまうと、後で自分に合わない制度だったことに気づくことになりかねません。(又は制度をよく理解したとしてもパワーバランスから断れないこともあるでしょう。)

成果主義に合った業務内容で、労働時間に縛られないほうが成果を出せるタイプで、かつ労働時間も長時間にならずに成果を出せる実力がある労働者であれば、高度プロフェッショナルに向いていると思います。もっとも、そのような方は、そもそも雇用契約上の労働者としてではなく、業務委託契約でフリーランスとして働いたほうが良いのではないか…と思います。

高度プロフェッショナル制度が、単に使用者が残業代や深夜勤務手当等の支払いを避けるためだけに用いられることがないように、上手く成果(目標)の設定をして、労使双方にとってメリットになる運用がなされることに期待したいと思います。

フレックスタイム制とは、あらかじめ1ヶ月以内の一定の期間(清算期間)の総労働時間を定めておき、清算期間を平均して1週間当たりの労働時間が法定労働時間を超えない範囲内で、始業・終業時刻を労働者の選択に委ねる制度です(労働基準法第32条の3)。

このフレックスタイム制は、労働者が各労働日の労働時間を自分で決められることから、生活と業務との調和を図りながら効率的に働くことをその狙いとしています。

 

1 導入の方法

フレックスタイム制を導入するには、以下の①と②を行う必要があります。

①就業規則その他これに準ずるものにおいて、始業及び終業の時刻を労働者の決定に委ねる旨を定めること

 例えば会社の就業規則において、以下のような条項を定めることが考えられます。

第●条

フレックスタイム制が適用される従業員の始業及び終業の時刻については、従業員の自主的決定に委ねるものとする。ただし、始業時刻につき従業員の自主的決定に委ねる時間帯は午前6時から午前10時まで、終業時刻につき従業員の自主的決定に委ねる時間帯は午後3時から午後7時までの間とする。

ここでいう就業規則に「準ずるもの」とは、10人未満の従業員を使用する会社においては就業規則の作成義務がないため、例えば、上記の内容を定めた書面を作成する必要があります。なお、本論と外れますが、就業規則の作成義務がない会社であっても、画一したルール作りのためや、懲戒処分の根拠規定を設けるためにも就業規則を作成して周知しておいたほうが良いでしょう。

②労使協定を過半数労働組合又は過半数労働者代表との間で締結すること

 以下の表記載の事項(※(1)~(6))について、労使協定を締結する必要があります。ただし、この労使協定は36協定等と異なって、所轄労働基準監督署長への届出義務はありません。

表:労使協定に定める必要のある事項

労使協定に定める必要のある事項

備考

1)対象となる労働者の範囲

各人ごと、課ごとなど柔軟に範囲を定めることができます。

2)清算期間

1ヶ月以内に限りますが、1ヶ月とすることが一般的です。

3)清算期間における起算日

具体的な日を定める必要があります。例えば、「毎月1日」「毎月26日」等です。

4)清算期間における総労働時間

清算期間における総労働時間は、

「清算期間の暦日数/ 7 ×1週間の法定労働時間」

の範囲内にする必要があります(下記表参照)。

5)標準となる1日の労働時間

1日の標準となる労働時間(時間数)を定める必要があります。

6)コアタイム

労働者が1日のうち必ず働かなければならない時間帯で(ex.午前10時~午後3時)、必ず定めなければならないものではありません。コアタイムを設ける場合には開始と終了の時刻を明記する必要があります。

7)フレキシブルタイム

労働者が自らの選択により労働ができる時間帯(フレキシブルタイム)に制限を設ける場合には、その時間帯の開始及び終了の時刻を明記する必要があります。


表:清算期間における法定労働時間の総枠

 

週の法定労働時間数

40時間

44時間

清算期間の暦日数

31日の場合

177.1時間

194.8時間

30日の場合

171.4時間

188.5時間

29日の場合

165.7時間

182.2時間

28日の場合

160.0時間

176.0時間

(※東京労働局「フレックスタイム制の適正な導入のために」参照

https://jsite.mhlw.go.jp/tokyo-roudoukyoku/library/2014318104110.pdf


2 始業又は終業時刻の一方のみを固定するフレックスタイム制の可否

例えば朝礼ないし伝達事項があるので、朝は定時出勤にし、終業時刻のみ労働者の選択に委ねるフレックスタイム制を導入したいという企業があるかもしれません。

しかし、フレックスタイム制を定めた労働基準法第32条の3が、フレックスタイム制を「始業及び終業の時刻をその労働者の決定にゆだねる」ものであると定義しています。

また行政解釈では、フレックスタイム制は始業及び終業の時刻の両方を労働者の決定に委ねる必要があるとして、始業時刻又は終業時刻の一方についてのみ、労働者の決定に委ねるものでは足りないとしています(昭63.1.1基発1、平成11.3.31基発168)。

 そのため、朝は定時出勤にし、終業時刻のみ労働者の選択に委ねるような、始業時刻のみ固定するフレックスタイム制は導入できないものと考えられます。

 しかし、私としては、フレックスタイム制の導入は労使間の合意(労使協定)を前提としており、またフレックスタイム制を導入しても実労働時間の把握義務は使用者側に依然として課されたままであるため、始業時刻のみ固定するフレックスタイム制を導入しても、労働者の権利を害するような事態は生じないものと思います。

そのため、フレックスタイム制を硬直的に定義し運用する必要はないと思いますので、始業時刻又は終業時刻の一方が固定されるようなフレックスタイム制の導入を認めても良いと考えています。

 

3 導入している企業の割合

 このフレックスタイム制ですが、どのくらいの企業が導入しているかを見てみますと、以下の表のとおり、全企業のうち変形労働時間制(1年単位の変形労働時間制、1ヶ月単位の変形労働時間制、フレックス制)を採用している企業は57.5%と多いですが、変形労働時間制のうちフレックスタイム制を導入しているのは、全体で5.4%であり、導入している企業は少ないと考えられます。
 フレックスタイム制は、ワークライフバランスの取れた働き方や残業削減といった狙いがあると思いますが、上記2のように使い勝手が良いものとはいえず、またフレックスタイム制の勤怠管理は難しいので人事部の負担や、チーム間や取引先との時間調整の難しさが導入を遠ざけているのかもしれません。

表:フレックスタイム制の導入企業の割合

企業規模

変形労働時間制の採用

フレックスタイム制導入

全体

57.5

5.4

1000人以上

74.3

23.6

300~999

67.9

14.2

100~299

63.3

6.4

30~99

54.3

3.7

※調査対象数6,367、有効回答数4,432、有効回答率69.6

(厚生労働省「平成29年就労条件総合調査 結果の概要」

https://www.mhlw.go.jp/toukei/itiran/roudou/jikan/syurou/17/dl/gaiyou01.pdf

ご存知のとおり労働基準法では、労働時間の限度を規律する法定労働時間(18時間、週40時間)が規定されており、この法定労働時間を超えて労働者に労働させるためには、時間外労働(及び休日労働)に関する協定(いわゆる三六協定)を使用者と労働者との間で締結しなければなりません(労基法第36条第1項)。

この点、いわゆる法内残業(会社が定めた所定労働時間を超えてはいるが、法定労働時間内で行われた残業)であれば、三六協定の締結は必要ありません。
三六協定を締結し労働者に残業をさせた場合には、使用者は残業代(割増賃金含む。)を支払わなければなりません(上記の法内残業であれば、時間分の賃金だけで割増賃金の支払いは不要です)。
その計算方法は次のとおりです。

・時間外労働の時間×1時間あたりの賃金(月給÷1ヶ月あたりの平均所定労働時間)×1.25

※さらに、1ヶ月の時間外労働が60時間を超えた場合には、その超える部分の時間については、1.5倍の割増賃金になります。ただし、中小企業については猶予措置が定められていますが、平成313月末日までの見込みです(「労働基準法等の一部を改正する法律案要綱」の答申(平成2732日))。
従業員の労働時間管理は、タイムカードやICカード等の客観的な記録を基礎として行わなければならず、自己申告制を行う場合には適切な措置を講じなければなりません(詳細は「労働時間の適正な把握のために使用者が講ずべき措置に関するガイドライン」(厚生労働省労働基準局監督課平成29120日策定)参照 https://www.startuproudou.mhlw.go.jp/pdf/guidelines.pdf)

時間外労働の計算は客観的な記録を基礎として1分単位で行わなければならず、実務上(労基署対応上)、始業開始の何分か前は労働時間に算入しないことがありますが、これは労基署のいわばお目こぼしであり、やはり原則としては1分単位で計算する必要があります。

ちなみに、深夜労働(午後10時~午前5時)を労働者が行った場合には、深夜労働の割増賃金として、次のとおり加算されます(さらに法定労働時間外であれば、合計の割増率は1.5倍になります。)

・深夜労働の時間数×1時間あたりの賃金×0.25

次に、休日労働を労働者が行った場合は、1.35倍の割増率・・・かといったら必ずしもそうではありません。
労基法が定める週1日の「法定休日」に行われた労働と、それ以外に就業規則や労働契約で定められた週の休日である「法定外休日」に行われた労働とを区別しなければなりません。

すなわち、「法定休日」の労働については、次のとおり使用者には割増賃金を支払うことが義務づけられています(労働基準法第三十七条第一項の時間外及び休日の割増賃金に係る率の最低限度を定める政令)。

・法定休日労働の時間数×1時間あたりの賃金×1.35
(さらに深夜労働(割増率0.25)があれば、合計の割増率は1.6倍になります。)

一方で、「法定外休日」に行われた労働に関する賃金ついては、特に法律は規定していませんので、仮にその休日労働が時間外労働であれば1.25倍の割増賃金を支払わなければなりませんが、特に時間外労働にあたらなければその賃金は労働契約・就業規則の定めによって決まることになります。

「法定休日」に行われた労働と「法定外休日」に行われた労働とを区別せず、休日労働に対しては必ず1.35倍の割増賃金を支払う(貰える)と考えている方もいらっしゃるかと思いますが以上のとおり注意が必要です。

残業代の計算は、従業員数が多くなればなるほど大変な計算になり、また2年間の消滅時効にかかるとはいえ(労基法第115条)、6%の遅延損害金も加算されるので放置しておくとかなりの金額になるので気を付けなければなりません。なお、残業代は退職者に対しても支払う必要があり、退職者に対しては、退職後から14.6%の遅延損害金(賃金の支払の確保等に関する法律第6条第1項)が発生することになりますので注意する必要があります。

最近では労働者の意識も変わり、残業代もきっちり貰うという流れになってきており、金額が大きくなりがちな残業代の精算は、使用者にとっては頭の痛い問題ですね。
今では社会的にも「残業を前提としない働き方」が求められていますので、私自身も頑張りたいと思います(ちなみに弊事務所では専門型裁量労働制が導入されており、深夜・休日労働を除き残業代は発生しないので、私にとって「残業を前提としない働き方」は切迫した課題です)。

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