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我が国では、結婚をしようとする男女は、結婚する意思及び夫婦関係を成立させる意思を持っていれば、婚姻届を役所に提出することで結婚することができます(民法739条)(婚姻適齢、重婚でない等の要件を充たしていることが前提ですが)。

たとえ外国に住んでいたとしても、日本人間であれば、その国の駐在大使、領事等に婚姻届を提出すれば結婚できます(民法741条)。

ただし、日本で結婚する場合は、婚姻届を提出すれば基本的には受理されて、提出日=入籍日となるのが通常だと思いますが、外国で婚姻届を提出する場合は、まずは日本から戸籍謄本を取り寄せてから婚姻届を駐在大使等に提出し、各関係機関を通じてから日本の役所に提出するので、日本の役所に届くまで何ヶ月もかかります。

日本の役所に届いて受理された日が入籍日になるため、自分達で入籍日を決めることができません。

しかし、たとえ海外にいたとしても、日本にいる人に代理人になってもらえば、書類に不備が無ければ婚姻届を受理してもらえるので、民法741の出番は限定的です。

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民法819条1項は、「父母が協議上の離婚をするときには、その協議で、その一方を親権者と定めなければならない。」と規定していて、未成年の子供がいる夫婦が離婚するときは、必ず夫又は妻のどちらか一方を親権者として定めなければなりません(単独親権制)。


しかし、欧米では、離婚後も両親が親権を持つ共同親権制が主流であり、単独親権制という制度が離婚にとって必然の制度であるわけではないのです。

では、どうして我が国は単独親権制度なのかというと、戦前の「家」制度の名残です。
少々古い文献で恐縮ですが、手元にある我妻榮・有泉亨著『民法3 親族法・相続法第3版』(昭和55年・有斐閣)の111頁~112頁から引用すると、



旧法では、「家を同じくする」父母のみが親権者になった。そして、夫婦が離婚すると、原則として一方がその家から去ことになっていて、しかもその場合、子はその者に従って「家」を出ない建前になっていたから、子と「家」を同じくする父または母、すなわち、その家から去らない方の父または母が親権者(旧877条)となり、監護者(旧812条)となるのが原則であった。新法は一方で、「家」の制度を廃止し、他方で、父母は共同で親権を行使すべきものとしたが、離婚した父母に親権の円満な共同行使を要求するのは困難なので、離婚に当たって、父母の一方を親権者と定める――いいかえれば他方の親権を失わせる――ことが必要となったのである。


ということです。

ただ、この単独親権制を採用した法の趣旨は、現在では妥当性を欠くのではないでしょうか?

上記の文献は、単独親権制を残した趣旨として、「離婚した父母に親権の円満な行使を要求するのは困難」と言い切っていますが、私は、離婚後も協力して子供を養育している元夫婦を知っています。元夫・元妻ともに再婚していて、特に仲が良いというわけではありませんが、元妻が引き取った子供については、養育費をきちんと支払い、月2回の面接交渉も行われ、ときに子供の教育問題などについて話し合いがもたれています。


私としては、(離婚の際に、両親のいずれかから、自分の子供に対する権利及び義務を奪う結果となる制度は人権侵害なのではないか?と思うのですが、それは価値観の問題であり決着がつかない問題でしょうから措いておいて)むしろ、このような単独親権制の根底にある家制度的な考え(離婚して家を出たら、子供に対する権利も義務も失う。自分と子供とは関係がなくなる。子供を引き取った親が子供の面倒をみるべきだ。むしろ自分はあまり口出しをすべきではない。)が、今の我が国で顕在化している離婚後の問題、つまり、離婚後に養育費と支払わなくなってしまう元夫が多いことや、子供を引き取った元妻・元夫が、元夫・元妻に子供と会うことを色々な理由を付けて認めないことに繋がっているのではないかという気がします。


このように言うと、元夫・元妻の対立が激しくて、共同親権がうまく行使できない場合はどうするのか?と言われそうですが、それは社会的な効用の比較の問題なのかな、と思います。
①離婚後も共同親権を原則として、うまくいかない場合のみ裁判所が介入して一方の親権に制限をかける制度と

②現状のように、単独親権しか認めない制度
の比較です。


一般に、離婚事件の70%~80%は協議により成立し、残り30%~20%程度に裁判所(調停・裁判)が関与することになりますが、裁判所に持ち込まれたとしても、多くは和解により解決していくので、最終手に判決まで行くのがわずか1%であると言われています。裁判所の関与の強弱はありますが、99%は当事者の話し合いにより解決しているのですから、離婚後に共同親権の問題でこじれるケースは意外に少なく、その処理にかかるコストそれほど心配する必要はないのではないでしょうか。

それに対して、もし単独親権制にすることが、養育費を払わない無責任な親や面接交渉を認めない意固地な親の基本的な考え方、および我が国の貧困な面接交渉制度の現状に繋がっているとすれば、その意識を改善できるメリットは無視できません。その意識が改善することにより、結果として、子供たちの幸せにつながります。

したがって、私としては、社会的効用としては①の共同親権制の方が大きいのでは?という気がしているのです。


それと、(あまり重要ではないかもしれませんが)離婚事件では、子供の親権を巡って激烈な争いが行われるケースも多いのですが、共同親権にすればそのようなケースの緩和にも役立つように思います。

みなさまはどのように思われるでしょうか?

離婚をする際の金銭的な問題としては、

① 未成年の子供がいる場合の養育費の問題

② 結婚期間中に夫または妻のどちらか一方で築いたいわゆる夫婦共同財産の清算(財産分与)の問題

③ 浮気(不貞行為)など、離婚の責任が夫または妻のどちらか一方にある場合の慰謝料の問題

の3つがあります。

そこで、今回は財産分与について説明いたします。

 

たとえば、結婚後は、もっぱら夫が働きに出て、妻は専業主婦、働いてもパート程度という夫婦の場合、自宅や預金は夫名義で行われているパターンが多いのではないでしょうか。しかし、夫が外に働きに出て財産を形成できたのは、妻の協力があったからこそ、と法律は考えます。そこで、離婚の際には、結婚期間中に夫名義で築いた自宅や預金などの財産も、実質的には半分は妻のものであるとして、その2分の1を妻に譲渡しなければなりません(2分の1というのは原則で、正確にいうと、財産に対する貢献や寄与度によって異なる可能性がありますが、今の実務では、相当なことがない限り、2分の1の割合となります)。これを財産分与(民法7681項)と言っています。

 

たとえば、結婚中に築いた夫名義の財産として、自宅(2000万円)と預金(200万円)があり、他方、妻がパートやへそくりからためた妻名義の預金(100万円)があるとします。

この場合、財産分与の基礎となる財産は、自宅2000万円+夫預金200万円+妻預金100万円ですので、2300万円ということになり、これを夫と妻で1150万円ずつになるよう分けることになります。したがって、この場合、(後述の自宅の問題がなく、お金で清算するとすれば)財産分与の問題としては、夫が妻に1050万円を支払え、ということになるのです。

 

ただ、ここで問題があります。

それは自宅には往々にして住宅ローンがついている(住宅ローンの抵当権が設定されている)、ということです。

 

まず、住宅ローンは、夫婦共同生活のための負債ですので、財産分与の算定では、マイナスの財産として評価されることになります。自宅の評価額から控除されますし、地価等の下落により、住宅ローンの残高の方が自宅の評価額よりも大きい場合(いわゆる「オーバーローン」状態)には、自宅の評価を超えて、財産分与の基礎財産から控除されることになります。

たとえば、自宅2000万円、住宅ローン3000万円、夫預金200万円、妻預金100万円の場合、プラスの財産は2300万円ですが、マイナスの財産が3000万円ですので、財産分与がないどころか、下手をすると、妻が夫に350万円(=(3000万円-2300万円)÷2)を支払えとか、(妻が有する財産の限度ということで)100万円を支払え、などと判決が出ることがあります。妻に収入がない場合、この結論は非常に厳しいので、私としては問題があるのではないかと考えておりますが、残念ながら、以上が一般的な理解です。

 

次に、住宅ローンがついた財産の分け方ですが、(a)売却して、住宅ローン支払い後に残った残金を夫婦で分ける、というのが一番公平な感じがしますが、オーバーローン状態であったり、妻側に住む場所がなかったりする場合などには、売らずに(b)名義を妻に移して、(実質的に)妻がローンを返済する方法や、(c)名義は夫名義のままにして、妻は夫に賃料を支払うというような方法などが考えられます。しかし、(b)(c)などは、夫と妻の関係が、離婚後も続くことを前提としますので、(夫と妻が対立している)裁判離婚の際の和解の際には避けられる傾向にありますし、判決になった場合には、このような複雑な分け方を記載することには技術的な問題があり、出来ません(判決主文に反映できない。)。

結局、自宅に住宅ローンがついていて、オーバーローンだったりすると、(オーバーローンの金額次第により)妻は財産分与で何も得られないし、住む場所も失われるのに対し、夫側は、毎月の収入により、銀行ローンも返済していけるので、自宅を維持できてしまうという、妻側にかなり不利になる結論が導かれるというのが私の印象です。

 

以上の不公平感は、結局、結婚中に形成された夫と妻の収入を得る力の格差が、離婚の財産分与の場面では何も評価されていないことに起因しているように思います。

この点は、今後の理論の展開により克服されるべき問題ではないでしょうか。

勝手に離婚届を提出される、そんなことがあるの?

と思うかもしれませんが、実は、実務上、ままあることなのです。

もちろん、夫又は妻の署名を偽造して離婚届を作成して、役所に届ければ、私文書偽造罪及び同行使罪(刑法第159条、第161条)ということになってしまいますので、例は少ないでしょう。
しかし、夫婦げんかをした際に、離婚届に署名押印して相手に預ける、というようなことがあり、後で離婚の意思がなくなっても、その離婚届が役所に提出されてしまうということは少なからずあります。

そのような場合、離婚は成立するのでしょうか?

いえいえ、ご安心ください。

離婚は、①離婚するという意思(離婚意思)の存在と、②離婚届の役所への提出の2つが成立要件となっており(民法第763条、第764条、第739条)、しかも①の離婚意思は離婚届提出の時に必要とされていますので、離婚届提出の際に、離婚意思がないのであれば、離婚は成立しません。


しかし、まだまだ問題はあります。

離婚届を受理する役所の担当者は、形式的に書類を審査するだけで、いちいち夫婦双方に離婚意思があるかなどということはチェックしないで、離婚届は受理されてしまします。つまり、戸籍上は、離婚意思がなくとも離婚したことになってしまうのです。

これを元通り回復するのは、まず離婚無効の調停を申し立てなければなりませんし、調停から審判に進んで、離婚無効の審判が出たとしても、相手方から異議がでれば、今度は、離婚無効確認の訴えという裁判を提起しなければなりません(人事訴訟法第2条第1号)。

このように、いったん戸籍が変わってしまうと、それをもとに戻すには大変苦労することになります。

そこで、もし離婚届に署名押印したけれど、離婚する気持ちがなくなったというような場合には、役所の戸籍課に「離婚届不受理申出」という書面を提出しておく方法があります(戸籍法第27条の23項)。この書類を提出しておけば、離婚届は受理されないので、ひとまずは安心でしょう。

ではでは。

離婚相談を受けていると、離婚をしたい理由としてもっとも多いのが「性格の不一致」です。浮気や暴力などの決定的な理由はないが、どうしても相手方(夫または妻)と相性があわなくて離婚したいというわけです。では、性格の不一致で離婚ができるのでしょうか? 

まず、注意しなければならないのが、夫婦がお互いに話し合って、離婚に合意して、役所に離婚届を提出することによって成立する協議離婚の場合には、離婚の理由は問われないので、性格の不一致で離婚できるといことです。

厚生労働省が平成21年に公表した「離婚に関する統計」では、平成
20年度に離婚した夫婦のうち、87.8%が協議離婚で、裁判所が関与する調停離婚・裁判離婚は、12.2%しかありません。したがって、世の中の離婚は大部分、性格の不一致を原因にして行われているのではないでしょうか。 

ただ、問題は夫婦の一方が離婚を拒否して、離婚調停をしても離婚の合意にいたらず、離婚訴訟をする場合です。この場合は、相手の意思に反して、国家が強制的に離婚させるわけですから、これを正当化する法律上の理由(「離婚事由」などといいます。)が必要です。

それを定めているのが民法第770条第
1項で、次のような条文になっています。 

(裁判上の離婚)
第770条  夫婦の一方は、次に掲げる場合に限り、離婚の訴えを提起することができる。
 配偶者に不貞な行為があったとき。
 配偶者から悪意で遺棄されたとき。
 配偶者の生死が三年以上明らかでないとき。
 配偶者が強度の精神病にかかり、回復の見込みがないとき。
 その他婚姻を継続し難い重大な事由があるとき。

第1号から第4号までに「性格の不一致」が該当しないことは明らかだと思います。では、第5項の「婚姻を継続し難い重大な事由」に該当するかですが、これは夫婦関係が破たんして回復の見込みがないことが客観的にみてとれる状態を意味しています。代表的なものは、家庭内暴力、過度な宗教活動、犯罪行為、性交不能などがありますが、残念ながら、単なる「性格の不一致」は(おそらくすべての夫婦に多かれ少なかれあるものですので)これにあたらないと一般的には理解されています。単なる性格の不一致ではだめで、たとえば、性格の不一致が原因で、夫婦喧嘩が絶えることがなく、夫婦の一方が精神的におかしくなっているというような+αが要求されるのです(ちなみに、多くの離婚事件では、この+αをどのように裁判で主張立証していくかが弁護士の腕の見せ所になります。)。

ところで、実務上、多くの事件では、この+αとして「別居」が主張されることになります。1996年に法務省が発表した民法改正案では「5年以上の別居」が離婚事由として加えられましたので、5年が大体の目安になりますが、実務的な感覚としては、3年別居すればこの+αとして十分主張できるように感じています。

というわけで、相手方が同意してくれない場合には、単なる性格の不一致では離婚できませんので、ご注意ください。

夫又は妻が相手方(つまり妻又は夫)と離婚したいのに、話し合っても離婚の合意に至らない、つまり協議離婚ができない場合、それでも離婚したければ、家庭裁判所で離婚調停をしなければなりません(調停前置主義。家事事件手続法257条)。調停でも離婚の合意ができず、それでも離婚したければ、離婚訴訟をすることになります。
 

ところで、離婚調停では、調停を申し立てられた相手方(夫または妻)が、おうおうにして調停期日に出頭してくれない、ということが起こります。そもそも、任意の話し合いで離婚に応じなかった相手方ですので、裁判所における話し合い(調停)も拒否するというのが主な理由のようです。調停では、調整役の調停委員が、申立人と相手方の間に入って話し合いを進めてくれますが、最終的に、申立人と相手方の双方が、離婚に合意しなければ調停は成立しませんので、相手方が期日に出頭してくれなければ、手続き自体が無駄に終わってしまうことになります。

 

この点、法的に説明すると、一般的に、調停を申し立てられてた相手方には、調停に出頭する義務があると解釈されており、正当な理由がなく出頭しない当事者に対しては、家庭裁判所が5万円以下の過料(罰金みたいなものです。)を課すことができます(家事事件手続法第258条第1項、第51条第3項)。しかし、私の経験上、家庭裁判所が、この過料の制裁を発動したケースを知りません。おそらく、裁判所としては、そこまで「おおごと」にするよりも、離婚訴訟の方に移行してくれということなのでしょう。裁判所によっては、書記官から相手方に電話をするなどして出頭を促していただけるときもありますが、裁判所によって運用はまちまちであり、また、そのような電話があっても出頭しない相手方もいます。

 

では、そのような場合はどうするか?というと、結局、調停を不成立(不調)にさせて、速やかに、離婚訴訟を提起するしかないと思っています。離婚訴訟では、被告が欠席していたとしても、手続きを進めることは可能であり、裁判官が、原告提出の証拠により、「離婚事由」(民法第770条第1項)があると判断すれば、離婚の判決を得ることができます。

ちなみに、少々専門的になりますが、離婚訴訟では、通常の訴訟とは異なり、被告(相手方)が答弁書も提出せずに欠席した場合に、訴状に記載した原告(申立人)の主張した事実について、認めることが擬制されるという擬制自白の制度はありませんので(人事訴訟法第19条第1項)、被告の不出頭が見込まれるときでも、離婚原因(民法第770条第1項に規定されている不貞行為、悪意の遺棄など、婚姻関係を継続しがたい事由のことです。)について、しっかりした証拠を提出しておく必要があります。

 

というわけで、結論としては、相手方が調停に出頭しなくても、調停を不調にして離婚訴訟を提起し、最終的には訴訟で「離婚事由」の存在を立証することで離婚することができます。

和光時計
(本文とは全く関係ありませんが、銀座の和光の時計台です。夜になると、ライトアップされて
とても綺麗ですね。この時計台は、1時間ごとに鐘がなりますが、鐘の音がウイズダムまで
響いてきます。朝9時及び夜6時の鐘は、ウイズダムの始業・終業の鐘の音となっています。)



今日は、離婚決心の本気度について、離婚相談を受けていてよく思うことを書いてみたいと思います。

女性の側の離婚相談を受けると、まだ離婚したらいいのか決心がつかない段階での相談が多いということができます。
夫に対する愛情はさらさら残っていませんが、ただ離婚したために生活ができなくなってしまっては困りますので、離婚をしたら、①夫の側からいくらの財産分与・慰謝料の支払いを受けられるのか、②子供の養育費として月々いくらの支払を受けられるのか、③離婚しても住居が保障されるか等々の色々な経済的条件を考えたうえで、離婚に踏み出すかを決めるということになります。(実際に多い女性の側からの相談例として説明しましたが、夫が妻の収入に依存しているような場合には、夫側が離婚した場合の経済条件について考えることになるのでしょう。)

まぁ、これは当然のことですので、我々としてもこの段階で離婚をした場合の経済条件について、裁判所の離婚訴訟にまでいった場合の予想も含めて、懇切丁寧に説明させていただきますが(たまに、法律相談を超えて、人生相談になってしまうときもあります。)、では、相談から進んで、その後、本当に離婚ということになるかといえば、実はそうではありません。

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マグロ

(本文とは全く関係がありませんが、先日築地市場に行ってきました。
銀座にあるウイズダム法律事務所からは歩いて10分ほどで意外に
近いのです。今度は早朝にマグロの競りを見に行きたいと思います。)

よくあるケースだと思いますが、今回の記事では、例えば、夫婦が合意の上で、または妻が夫に内緒で、子供の将来の学費や生活費の蓄えとするために、子供名義で預金をしている場合、この夫婦が離婚するときは、この子供名義の預金も財産分与の対象にしなければならないの?という問題を検討してみたいと思います。

ちょっと復習すると、財産分与(民法768条)の対象になるのは、結婚期間中に夫婦が協力して形成した財産です。したがって、結婚前から有していた財産(いわゆる嫁入り道具etc.)や相続で得た財産(相続財産)などのいわゆる特有財産は対象になりませんが、それ以外の財産は、「夫婦が協力して形成した財産」と評価される限り、財産分与の対象になります。続きを読む

ドレス写真
(本文とは関係がありませんが、某ホテル地下のウエディングドレス屋さんの写真です。

このドレスを着ようとする人は、この以下の記事は読まないで良いです。幸せな結婚に

なることをお祈りいたします。)


今日は、離婚事件の財産分与について、実務上最も苦労する点について書いてみたいと思います。

1. 
財産分与とは、夫婦が、結婚してから協力して築いた財産を清算することです(財産の名義人から非名義人への分与という形をとる。)。例えば、夫が働きに出て、妻が家庭に入っているような場合、家や車や預金などの財産は、多くの場合、夫名義で築かれているのが通常ですが、そのような場合、夫から妻に対し、結婚してから協力して築いた財産の分与が行われます。

民法の根拠条文としては、次のとおり。

768
協議上の離婚をした者の一方は、相手方に対して財産の分与を請求することができる。
2  前項の規定による財産の分与について、当事者間に協議が調わないとき、又は協議をすることができないときは、当事者は、家庭裁判所に対して協議に代わる処分を請求することができる。ただし、離婚の時から二年を経過したときは、この限りでない。
3  前項の場合には、家庭裁判所は、当事者双方がその協力によって得た財産の額その他一切の事情を考慮して、分与をさせるべきかどうか並びに分与の額及び方法を定める。

ところで、上記第768条第3項は、財産分与の額及び方法について、「家庭裁判所は、当事者双方がその協力によって得た財産の額その他一切の事情を考慮して、〔中略〕定める」と規定しているだけで、どのような割合で財産を分与したらよいのか等について何も規定していません。

この点について、かつては、専業主婦であれば34割、共稼ぎや妻が夫の事業に協力している場合は5割などと言われていました。しかし、現在の実務では、専業主婦であっても原則5割の割合で財産分与額が算定されるのが通常です。

実務上、この辺のところで争っても、何か特別な事情がない限り、労多くして実少なしというところでしょう。


2. 
それよりも、実務上最も重視されるのが、いかにして相手の財産を探り当てるかというところです。

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シネパトス

(本文とは全く関係ありませんが、弊事務所の近く、三原橋地下街にある銀座シネパトスです。
とっても昭和の匂いのする懐かしい感じの映画館でしたが、残念ながら、この3月末で閉館予定
だそうです。今は寅さんシリーズの上映をしているようですので、興味のある方は、上映中でも
日比谷線が通るとガタゴトと音が聞こえる昭和の映画館を体験してみてはいかがでしょう。)


1.  「面接交渉(めんせつこうしょう)」などと言うと、何の交渉をするのか?と思うかもしれませんが、これは法律用語で、典型的には、離婚の際に子供を引き取らなかった親が、その子供に会ったり、話をしたり、手紙のやり取りをしたりして交流することを意味します(ただ、離婚はしていなくとも、別居中のときなどに面接交渉が問題となるときもあります。)。

この面接交渉がどのような性質の権利なのかについては、色々な説がありましたが、現在の実務では、子供との面接交渉を求める親の権利ではなく、子の福祉のため、子の監護のために適正な措置を求める権利である(したがって、子供の福祉に反すると考えれば、面接交渉は認められない)というふうに考えられています。

2.  
子供がいる夫婦が離婚する場合、夫又は妻のどちらが親権者になるのかという問題(大部分のケースでは、夫又は妻のどちらが子供を引き取るかという問題と同義)ととともに、親権者にならなかった親の方の面接交渉について決めることになります(民法7661項)。離婚調停や離婚裁判となる多くのケースでは、調停や裁判の中で、この面接交渉についても決められていくことになりますが、離婚はしたが、面接交渉が決まっていない場合などは、面接交渉のみを決めるために家庭裁判所に家事審判の申立てをすることも認められています(民法766条、家事審判法91項乙類4号)。
調停等で決められる面接交渉の典型的な条項としては、

相手方は、申立人に対し、申立人が当事者間の長男●●と月1回の面接をすることを認める。その具体的な日時、場所、方法については、子の福祉を慎重に考慮して、当事者間で協議して定める。

というような感じになります。

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